[论文摘要]行政法存在的根本目的是为了规范行政权,保障权利,同时也实现公益,这与对公民财产的保护是不相冲突的。现代行政只有做到有所为有所不为,才能与公民财产权之间形成良性互动,从而实现国家对公民财产权的有效保护。
有这么一则寓言:“一片草原上生活着一群聪明的牧人,他们各自勤奋工作,增加着自己的牛羊,畜群不断扩大,终于达到了这片草原可以承受的极限,每人再增加一头牛羊都会给草原带来损害。但每个牧人的聪明都足以使他们明白,如果再增加一头牛羊,由此带来的全部收益全部归他自己,而由此造成的损失则由全体牧人分担。于是大家不懈努力,继续扩大各自的畜群,最终,这片草原毁灭。”[1]这就是“公地的悲剧”的寓言。寓言引发人类的思考,思考的结果必然是,绝对自由财产权发展的逐渐式微以及人类理性对国家公权力介入市民社会的呼唤,并据此确保公民在市场所提供的博弈场域中更好地实现财产权,使整个社会和谐、持续、有序地发展下去。
一、有所为有所不为的行政权
现代法治社会的公民,自1215年英国的贵族向国王要求权利保障的《自由大宪章》开始,完全不必担心公共权力假借公共利益的名义随意干涉个人利益。为保护资产阶级利益,西方各国宪法纷纷对保护公民财产权作出规定,这些规定的核心内容就是对公民财产权保护的不可侵犯条款或称为保障条款。例如, 1789年法国《人权宣言》中第17条规定:财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。
通过法律对公民财产权进行保护的思想早已有之。洛克认为:“既然人们参加社会的重大目的是和平地和安全地享受他们的各种财产,而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制定的法律……。”[2] 法律是人类最伟大的发明,别的发明使人类学会了如何驾驭自然,而法律让人类学会了如何驾驭自己。宪法通过不可侵犯条款对公民财产权的保护作了原则性的规定,作为有“动态宪法”之称的行政法,自然要担负起对公民财产权实施具体保护的责任。对一个国家而言,欲实现最终的良法之治,就必须认真对待公民的财产权,因为所有权问题是政治正义这一建筑物赖以存在的基石。我们对于财产的观点是否正确,决定我们是否能够体会没有政权的简单社会形态建立的后果,以及能否消除我们对于复杂社会形态的先入之见。有关财富的错误概念足以歪曲我们的判断和见解。只有把所有制建立在公道的基础上,才有助于对公民财产权保护的行政法律体系的理念由责任伦理向快乐伦理的转化。
然而,行政法对公民财产权的保护已不再是仅仅做到像老威廉皮特首相所讲的宪政寓言那样,“风能进、雨能进、国王不能进”,而是应当进一步做到“风能进、雨能进、国王依法而进”。根据现代行政理念,国家要通过公权力的实施达到防止“公地的悲剧”发生的效果,就必须从消极的“守夜人”角色中摆脱出来,不能再徘徊于公民财产权所构筑的“大宅门”之外,而应在公民财产权保护功能上呈现积极作为的态势。易言之,公民财产权已由传统上自由权性质即“防范国家的权利”,转变为现代的社会权性质的权利,即已成为“通过国家的权利”。为此,针对公民财产权,政府已不再是必须无所作为,而是必须有所作为。随着自由资本主义向垄断资本主义的发展,国家逐渐加强对经济的干预,财产权的神圣性与绝对性逐渐被否定。从各国的宪政实践看,不可侵犯条款虽然要受到公共权力和公共利益的制约,但国家和政府决不能无限制地以公共利益为名对公民的财产权利进行随意支配。当确实出于公益需要而不得已对公民财产权加以限制或者剥夺时,根据不可侵犯条款,本着公共负担平等的公平正义理念,公共权力必须对受损的财产权予以合理补偿。正所谓“人民之权利固然受到宪法保障,惟基于社会连带之观点,人民于行使权利时,依法律仍负有一定程度之社会义务,是以,行政机关基于公共利益,依法行使公权力,造成人民生命、身体或财产上之损失时,如该损失属于社会义务之范围者,人民自应忍受,不生补偿之问题;反之,行政机关之行为对人民所造成之损失,如已超过其所应尽之社会义务时,即构成一种特别牺牲,应由国家给予合理之补偿,始合乎公平之原则”[3]。
二、行政权如何为与不为
鉴于公民财产权的自由权和社会权的双重属性,行政法对公民财产权的保护功能也应具有两面性:一是对于自由权性质的财产权或者基于财产权的自由权性质的一面,行政权必须呈现抑制的态势,绝对禁止张扬,做到“法无明文规定即为禁止”。二是对于社会权性质的财产权或者基于财产权的社会权性质的一面,行政权又必须呈现张扬的态势,绝对禁止无为,体现为“即使法无明文规定,也可积极作为”。两种行政模式科学配置、交替使用,共同构成了保护公民财产权的行政法机制。
(一)行政法基本原则对公民财产权的推崇
行政法基本原则是该部门法精神的体现,它围绕对公民财产权及其他人权的保护,指导着行政法的制定与实施。
1.达摩克里斯之剑下的行政权。现代法治社会,人权本位是要旨。作为公民订约的真正保障和政治社会真正基础的公民财产权,更是现代行政法必须认真谨慎对待的一项权利。为避免公民的这项具有自由性质的权利受到非法克减,任何针对公民财产权的影响,无论是实体上的抑或程序上的影响,都必须有法律的明确宣告,即行政主体所实施的针对公民财产权的任何行政行为必须受到现行法律的严格约束。行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施针对公民财产权的相应的行为。从消极行政角度而言,行政法应时刻高举达摩克里斯之剑,斩断伸向公民财产权的“黑手”,严防和严惩无权行政和越权行政。
对此,行政法上的比例原则昭示:任何进入公民财产权的行政权,特别是法定范围内具有自由裁量性的行政权,都必须适可而止;政府对相对人财产权利的侵害或对相对人设定的有关财产负担必须以必要性为前提;行政行为的方式和手段必须与法律所要实现的目的成比例、相一致。
2.大有作为的行政权。美国学者密尔顿·菲斯克曾经指出:“当存在对生产过程某一方面的控制时,就存在一种财产权,而且该财产权被事实证明为合法正当,即这种控制有利于既定基本经济的连续。”[4]
行政法具有促进公民财产权增值的职能,主要表现在:一方面,行政法可以弥补市场经济盲目发展的缺陷,提高整个市场经济运行的效率,减少参与整个社会的“理性人”的有关实现自己财产所有权的决策的盲目性与不可预测性。另一方面,行政法可以作为一种资本形式出现。正如美国法学家H·J·伯尔曼所指出的:“法律像田地和机器一样,是一个社会中生产方式的一部分;不经操作,田地和机器就毫无意义,而法律恰是关于它们操作的组成部分。如果没有关于工作和交换的权利和义务,就没有人播种和收获庄稼。如果没有某种法律对机器的生产和使用活动予以规定,就没有人使用机器,机器就不会由生产者到使用者手中并予以使用,它的使用价值和授益也就不会获得。这样的法律调整本身就是资本的一种形式。”[5] 行政机关在创设和实施各项行政法律制度时,要积极地为公民财产权的实现创造条件,避免该积极作为时出现消极不作为的情况。各种有利行政行为或者授益行政行为一经做出,就要践行承诺,确保公民的信赖保护利益,以防止公民的财产在政府失信的情况下受到不应有的损失。随着“生存照顾”观念的不断发展以及福利国家、给付行政理念的展开,行政法还担负着行政给付功能,保障每一个公民都能拥有满足生存的财产。行政法必须以积极的态度通过介入公民财产权,维系财产权范畴内的公平正义,在不影响国民收入总量的前提下适当增加生存困难者的财产份额,使拥有较少财产的公民也能实现建立在财产权上的自由权和社会权,从而在拥有不等量财产的公民之间建立一个可以促使社会共同协调发展的阿基米德式的支点。
(二)行政法律制度对公民财产权的促进
与公民财产权保护有关的行政法律制度主要有赋权性行政法律制度和义务性行政法律制度两大类。
1.平等效率理念下的各种赋权性行政法律制度。作为价值体现的平等效率,平等理念的核心部分是法律上的要求,而效率则主要是经济学上的要求。法律为经济服务,为保护公民的财产权服务,保护的目的在于激励人们高效率地使用资源。“政府或其他机构的集体活动,给予一个人一种专享的权利,可以不让别人使用那种预期稀少、对于专用会造成冲突的东西。……可是财产的权利是管理冲突的集体行动。”[6]可见,行政法对于公民财产权的赋予,不同于私法上的财产所有权的取得。在一些大陆法系宪法学者看来,行政法上公民的财产所有权,不仅包括了以物权为核心的传统私权利,还包括了诸如营业自由、进出口配额特许权、公物使用权、公共信息使用权等具有财产意义的公法性质的权利,或者说由公法确立和安排的权利。在公法上,赋权性行政行为使人们能充分体会到“机会就是财富”的真谛,显示了它的价值性或者说财产性。财产权往往具有一定的专用性。赋权性行政法律制度的建立或实施,其重要的价值取向是要向每一个公民传达一种公平的理念,坚持法律面前人人平等的原则,把罗尔斯倡导的公正平等的机会给予每一个人。但是,与公平原则形成鲜明反差的科斯定理却主张:“如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视他们的人。”[7]据此,行政法对公民财产权的保护,也是一种兼顾效率的保护。
2.严格受限的各种义务性行政法律制度。公民财产权具有明显的排斥性或者排他性,即排斥任何人可能对其的入侵。然而,公民财产权这个坚固的壁垒不是不可以打破的。为更好地实现公共福利,确保公民能够更安全和快乐地享用自己的财产,行政主体可以在遵循法律优先和法律保留原则的前提下,通过对公民财产权课以义务的方式谨慎地进入私人财产权领域。即便是有着公共福利的借口,行政法在创设各种义务性行政法律制度时,也必须同时设置严格的“普罗克拉斯提斯之床”①式的限制。为确保公民的财产权免受非法入侵,行政机关要坚守法律主义、应能负担与诚信原则。本着对公民生存所必需的财产基本权利保障的考虑,政府还必须保证对最低生活费和生存权财产不课征义务。任何对于该限制的突破和对公民财产权的冒犯,必然会引起国家的行政赔偿或补偿责任。
三、我国行政法实现对公民财产权保护的途径
(一)建构完整的保护公民财产权的行政法律体系
完整的行政法律体系是确保行政法对公民财产权进行有效保护的基础,也是法律保留原则得以实现的前提。我国宪法修正案已为公民财产所有权保护设置了坚不可摧的“栅栏”,《中华人民共和国立法法》第八条及相关行政法也明确规定了进入该“栅栏”的原则和禁忌。尽管如此,我国现有行政法律体系中对公民财产权具有威胁性的特洛伊木马现象依然存在,有关公民财产权的行政立法不作为现象一直比较突出,对公民的财产权构成严重威胁的作为违法收费依据的行政法规及规章仍然大量存在,可以对违宪的行政法律法规进行追究的违宪审查机制的建立尚遥遥无期。这一系列问题的存在揭示出,我国行政法对公民财产权保护的能力亟待提高。
(二)吸纳有利于公民财产权保护的行政法律原则
当法律达尔文主义让位于法律现实主义的时候,公民的财产权便不得不屈服于公共利益。为保证最大的社会福利,国家必须干预经济生活,这种干预必要时必须打破法律为公民财产权建构的高不可攀的“栅栏”,以便把个人利益和社会利益结合起来,从而实现大多数人的利益。强调公民财产权在公共利益面前的低位阶在我国已有较长的历史,其主要表现就是个人利益对集体利益、国家利益的无可争辩的服从以及对大公无私观念的提倡。面对较之行政权明显弱小的公民财产权,我国行政法的当前任务无疑是控制行政权对公民财产权的任意克减,严格法律保留原则。同时,应加紧吸纳一些先进的现代行政法原则,如信赖保护原则、比例原则等,以适应现代社会发展对保护公民财产权的需要,逐步实现行政行为的合法正当、高效便民和诚实守信,不断提高行政法对公民财产权保护的能力与水平。
(三)建立健全有效的保护公民财产权的行政法律制度
加强对公民财产权保护的行政法律制度建设,不仅是建设社会主义法治国家、全面实现依法行政的必然要求,而且是中国面对世界经济、政治、文化全球化趋势的应有回应。
1.积极创设对公民的财产权起到促进作用的赋权性行政法律制度。平等与效率的理念要求现代行政法必须保质保量地设置各种赋权性行政法律制度。这些制度的价值取向不外乎强化公共服务职能和公共服务意识,简化公共服务程序,降低服务成本,逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。为避免社会资源浪费,并实现最低支出、最大收益的行政目标,从根本上确保公民财产所有权的实现,政府还必须加强信息公开制度建设,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外,行政机关应当公开政府信息,并为公众查阅政府信息提供便利条件。同时,应加紧完善行政合同、行政指导及政府采购等弱权力或者非权力性行政法律制度,在促进公民财产权实现的同时,淡化行政和行政法的强制色彩,彰显行政法的人文精神。
2.尽量抑制或严格限制对公民财产权产生负面影响的义务性行政法律制度。在对公民的财产权课征义务时,行政权及其行为必须张弛有度。面对极度自由的公民财产权,行政权介入必须建立在公益必需的原则之上。行政权的逾越性使其极容易无视任何个人的动机或利害关系,所以,行政介入权应始终控制在最小限度。只有当行政权的目的是促进公民财产权实现时,即当行政权处于积极行政态势时,其与公民财产权有关的各项功能才是值得拓展的。完善针对公民财产权的义务性行政法律制度,重点在于加强行政征收制度、行政征用制度、行政强制制度的立法规制,尤其是严格损益性行政行为的程序控制,以免行政权借公益之名对公民财产进行赤裸裸的剥夺。
3.加紧完善针对公民财产权的行政救济法律制度。该领域急需解决的问题主要有:第一,建立违宪审查机制,确保侵犯公民财产权的违宪的行政法律法规能够及时得到追究。第二,要扩大针对涉及公民财产权的行政行为的司法审查范围,把司法审查范围的列举式改为概括式。第三,加紧制定出行政补偿法,以法律条文形式明确行政补偿的性质、方式、数额、时限等,改变该领域无法可依的局面。第四,不断强化行政救济法律制度的时代性。加强行政救济法律制度的时代性,就是要正确处理行政救济制度与现代民主政治、市场经济、市民文化等之间的关系,确认行政救济制度的服务地位,端正行政救济制度的价值取向,丰富制度内容。
参考文献:
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[6][美]J·R·康芒斯.制度经济学(上)[M].于树生译.北京:商务印书馆,1962.365.
[7][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,林毅夫译.北京:中国大百科出版社, 1997.20.
作者：柳砚涛 杨 杰
