在民法通则中，个体工商户、农村承包经营户（以下称“两户”）和个人合伙被规定在自然人一章之末，法人一章之前。但是，它们虽然置身于自然人一章之中，却不可能与自然人同日而语，如此一来，应该认为它们是一种既不属于自然人也不属于法人的法主体，而在传统民法上又找不到这种法主体资格，于是，这些主体如何在民法制度中定位便成为一个问题。
民法通则制定于改革开放初期，在以经济建设为中心的大背景下，一方面作为经济发展中占有重要地位的新型主体理应被赋予法主体资格；另一方面传统民法上没有这种法主体资格；由此在立法中引发了学界关于“两户”和个人合伙法律地位的争论。[17]《民法通则》采取折衷的做法，将“两户”和合伙直接作为法主体予以承认，并将合伙分为个人合伙和法人合伙分别规定等都反映了当时的历史背景。从另一个角度看，“两户”和合伙的组织形式更多体现的是人与人之间的结合，因此将它们统并于“合伙”似乎也没有什么不妥。而合伙在传统大陆法系是作为契约的一种，如此又似乎应该将合伙归并到契约分则之中规定更为合理。
（2） 机关、事业单位、社会团体法人
现行法中这一分类存在严重问题。如前所述，机关所指的应该是国家政府机关，所谓事业单位，以往绝大部分是国家政府直属（即公营性质）、代行国家行政权力的部分职能的单位，按传统的分类，这些都应该并入公法人领域。
与此相对，一方面，医疗、学校等民办的非营利，即民办的“事业单位”在中国已经大量出现，由此打破了以往事业单位公营性这种一统天下的格局，这部分“事业单位”实质上也是在代行国家行政权力的部分职能，只是从经费来源判断所有制的性质不同罢了。但是，在考察这种现象时不可忽视的是，目前即便是国家教育部直属以及地方政府所属的高等院校的经费来源也已经不再是政府全额拨款了，其经费的很大一部分都需要通过“创收”来自筹。由此可以预测，今后的改革方向将会是让这些过去“吃皇粮”的“事业单位”走向市场化。[18]即独立法人化。[19]
另一方面，所谓社会团体，在中国的概念实质上是非营利法人，其中有些是同所谓“事业单位”一样，是属于公益性质的。这些公益性的社会团体应该同上述私营性“事业单位”作为非营利法人或公益法人统一归类，并根据各自的具体性质再进一步划分为社团法人或财团法人。
从上述讨论可以看出，被分在此类中的各种法主体之间没有共性的联系。尽管如此，《民法通则》却只用一个条文作了草草的处理，这在今天，从理论到实践所遇到的问题之多之大是可想而知的。
（3） 联营（第51条——第53条）
《民法通则》规定的联营分为三种形式，即“法人型”、“合伙型”、“合同型”。这种规定在当时的社会背景下，可能有一定的积极作用，但要想将其原封不动地纳入一个成熟的法律体系，似乎很难给它找到应有的位置。法人型联营自然可以成立新的法人，从而适用法人的规定，而合伙型和契约型也应该分别适用合伙和契约的相关规定。如果从经济发展等角度出发有必要对企业之间的所谓强强联合予以政策上的支持，完全可以通过特别立法或在税务相关法律等方面体现这种特殊的支持。
3、营利法人制度与非营利法人制度建设的课题
中国的改革开放时至今日一直是以经济建设为中心，由此在法人制度领域的立法中，作为经济实体的营利法人制度一直受到重视。这一点从民法和商法两方面的立法中都可以得到佐证。
第一，以1979年的《中外合资企业法》为嚆矢的所谓“三资企业法”是改革开放以后最早得到完善的法人制度。这是因为经济建设需要对外开放招商引资，而各种形式的中外合资合作企业首先需要的就是法律环境的完善；从这里应该看到的是，所谓三资企业法的先行完善，不仅保障了通过招商引资发展经济的需要，更重要的是它通过打造引进外资的法律环境，同时引进了国外市场经济社会中比较成熟的企业法制乃至法人制度的成功经验，进而使中国营利法人制度有了同国际接轨的可能性。
第二，《民法通则》的法人制度规定中，比重最大的是作为营利法人的“企业法人”（第41条以下）的规定。尽管在今天看《民法通则》关于法人的规定中还有一些不尽完善的缺憾，但如果从立法当时的政治经济社会背景审视这部民事基本法中的制度设计，应该予以高度的评价。
第三，《公司法》等特别法的出台不仅弥补和完善了《民法通则》的缺憾和不足，同时从根本上完善了营利法人的具体立法。其实，许多国家在民法典中关于营利法人的立法都采用的是准用商法中相关规定的形式，因此，特别法先行的作用不仅在于可以弥补民事基本法的不足，而且可以解决社会快速发展对法律的要求。
但是，在营利法人制度趋于完善的今天，非营利法人乃至公益法人制度的完善便成为重要的课题，这一课题对于民法典立法而言任务非常重大。
4、程序法制度上的问题
中国的《社团登记管理条例》等程序法都对社会团体登记施加了限制，即严格的审查、审核、批准制度。但是，从社会团体登记的相关法律上，既看不出社会团体与民法上的非营利法人乃至公益性法人之间的关系，更看不出赋予登记机关双重权力——即对社会团体成立前的登记审查核准和对经登记成立后的社会团体的监督——职能的合理性。登记机关的职能以及登记的效力如何设计是政策选择问题，但在落实政策选择的具体制度设计上需要周密的法律技术。
法人设立的历史是从特许主义到许可主义，最后到准则主义，即从限制设立到自由设立乃至对设立行为的放任的历史。首先，从营利法人的设立看，大陆法系各国都走过了从特许主义、许可主义到准则主义的历程。在法国，对公司的设立采取准则主义是始于1867年；从1901年开始将准则主义逐步扩大到其它非营利法人的领域；德国1860年代末开始在各邦，1870年通过帝国商法开始统一对公司以及营利性合伙采取准则主义；日本1890年的旧商法采取的是特别许可（原文“免许”），1899年新商法开始逐渐采取了准则主义。其次，关于营利法人以外的团体，特别是以公益为目的团体，上述日本以外的各国也基本上从这一时期逐渐开始采取准则主义。率先放开这一领域限制的是1881年成立的瑞士旧债务法，该法规定：公司及公益法人均依准则主义设立；进而1907年瑞士民法典中规定了“以政治、宗教、学术、技艺、慈善、社交以及其它非经济性事业为目的的社会团体，自作为表示团体设立意思的章程成就之时，即取得法人资格”。[20]
中国现行程序法存在的问题是：第一，关于社会团体的主体资格不够明确。1989年颁布的《社会团体登记管理条例》第9、12、14条中分别规定：申请成为社会团体，应经过有关主管部门审查同意后，向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的，经核准登记后, 取得法人资格，并发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。这种规定存在许多问题，已为学界和实务界认识和批评，因而立法机关在对此问题在内的各种问题进行整理的基础上修改或者说重新制定了该条例。[21]但是，新修改的1998年《社会团体登记条例》第3条第2款又规定“社会团体应当具备法人条件”。这种规定也实在令人费解。如果社会团体需要具备法人的条件才能成立，那么，该条例规定的便不是中国传统意义上的社会团体而是法人本身，而这种法人是只限于非营利法人，还是包括营利法人在内。如果只限于前者，它与民法上的非营利法人制度之间是等同的还是不同的制度又非常不明确。
第二，关于登记机关的职能。现行《社会团体登记管理条例》对社会团体成立要件的规定是双重实质性审查，一是主管机关审查批准，二是登记机关核准登记；条例中对登记机关所使用的名称是“登记管理机关”，因而登记机关的职能不仅限于登记还有管理。这就是该条例第5章第27条以下规定的登记机关具有对成立后的社会团体进行监督的职能。这种规定也令人费解。登记机关是政府行政机关这一点无庸置疑，但是行使程序职能与行使监督职能的具体行政机关必须分清。因为前者的职能是服务，属于一般事务的履行，行使的形式是照章办事；而后者的职能是管理，属于权力权威的行使，行使的形式内容是裁量权。无论法律规定登记程序是实质审查的许可主义，还是形式审查的准则主义，登记机关所具有的审查职能应该只限于登记阶段，而成立后的社会团体的监督本应与登记机关不再发生关系。因此，监督职能理应从登记机关分离出去。
三、日本社会团体和法人制度立法研究及其启示
（一）概观
回顾日本明治维新以来的历史可以清楚地看到：维新变法主要目的在于避免自己沦为殖民地，进而通过“殖产兴业、富国强兵”跻身于西方世界的行列。因此直到第二次世界大战结束前的日本政治所奉行的一直是军国主义，真正的民主社会没有得以存在的基础，当然就不可能实现政治、经济、社会之间在职能上的分离。在这段历史时期里，社会和经济都是“国家主义”大一统的附属品，作为营利法人的主要代表是国家管制下的国有军工企业，而公益法人以及其它性质的非营利法人从成立到日常活动都要受到国家严密监视和控制。
近代法的理念是将自由的个人作为社会构成的基本要素，因此，在国家与个人之间存在的“团体”同国家的关系一直不睦。以法国大革命为代表的近代国家为了防止和避免传统封建势力的联合反扑，对社会团体这种国家与市民之间的中间存在长期持否定态度。法国放宽对团体设立的限制以及赋予团体以法人资格是在19世纪后半叶以后。[22]但是，日本近代国家的建设不同于法国等西欧国家，它初衷是为了维护日本的传统统治而摆脱沦为西方列强殖民地的命运，因此，日本建设近代国家的整个进程并没有同过去的封建制度彻底割断，也因此没有形成真正的市民社会，更因此才走上了独断专行、穷兵黩武的军国主义道路。
在这样的背景下，日本民法典对团体以及法人相关的制度设计自然会出现先天不足，而且这种先天不足，因为长期的军国主义统治及其残余影响存在，一直也没有在立法等方面得到弥补。当然在这样的社会环境下本来就没有“弥补”的社会需要。由此可见，在近代国家建设的历史中，仅从国家对社会团体所采取的态度以及由此导致社会团体实际存在的具体状况和结果上看，日本与西欧并没有更大的区别，但是，两者导致“结果”的“出发点”或 “原因”却是大相径庭。
二战后，日本在以美国为首的联合国占领军直接干预下逐渐实现了民主政治，之后又随着经济的高速发展，独立于国家的各种法主体开始以法人或非法人团体等多种形式出现。这样一来，使本来在法人制度的制定上就存在缺陷的日本民法陷入了难以应对的境地，[23]但同时又给社会团体立法以及相关法学研究带来了发展的契机。战后关于社会团体和法人的研究在日本民法学界一直是热门课题，尤其是从60年代至今，高潮迭起。
日本私法学会（包括民法和商法）作为在日本规模最大的法学会至今已召开过67届大会，每次大会都会就当时的热点问题举办有组织的专题研讨会，而且该学会的专题研讨会在日本私法学界具有绝对的权威性。至今为止的专题研讨会已经有三次是关于社会团体和法人的，其中两次是在日本经济高度增长期的1967年和1970年，另一次在最近（2003年）。[24]从这三次大型研讨会举行的时间看，社会团体和法人的研究在二战后受到日本私法学界高度重视的时代背景都同政治民主以及经济发展等社会环境存在着密切的联系。
（二）日本宪法中的结社自由——从明治宪法到战后的和平宪法
明治宪法第29条虽然也规定了“言论、著作的印行、集会以及结社的自由”，但是，这一条文中有一个限定语，即“在法律允许范围之内”。这就是说这些“自由”要服从限制这些自由的法律规定。当年这类服从于军国主义统治的限制性法律很多。例如，在限制集会结社自由方面有：《治安维持法》、《治安警察法》[25]、《破坏活动防治法》、以及《过激社会运动取缔法案》等等；在限制言论出版自由方面有《出版条例》（1869年）、《新闻报纸条例》（1875年）、《出版法》（1893年）、《新闻报纸法》等等。这些都是对结社以及言论、出版物进行严格审查的法律。
由此可见，明治政府为了解除不平等条约，虽然按照西方列强的要求制定了宪法等法律，但是，民主自由的理念在日本并没有得到贯彻。明治宪法29条规定的“结社自由”不过是应付西方列强的一张没有实质内容的答卷。[26]
二战后，日本在以美国为首的联合国占领军的直接干预下，重新制定了宪法，史称“和平宪法”。这部宪法在立法程式上同明治宪法一样，也是源于外部的压力，并非出于本国人民的意愿，但在内容上却与明治宪法有着天壤之别。战后宪法第21条以“表现的自由”为题规定了“集会、结社以及出版等一切表现的自由受到保障”，并明文规定了“不得审查”。日本二战后的宪法以及宪法下的民主进程都是应该得到正面评价的，但是在这段历史中也有值得人们思考的一些问题。一是，过度的自由给日本极右翼团体以及奥姆真理教等组织堂而皇之地从事歪曲历史等过激活动乃至犯罪活动提供了合理合法的环境和保护伞；二是，即便宪法上保障了结社自由，但作为宪法理念赖以落实的民法却仍然保持着明治时期立法当初的原貌，如此，结社自由在“法人法定主义”的不变原则下岂能真正得到实现？！
（三）日本现行民法中的法人制度
日本民法典中规定的法人种类是“营利法人”和“公益法人”两种。作为营利法人主要是以按照商法中相关规定成立的公司法人为代表，所采取的是成立准则主义；作为公益法人分社团法人与财团法人，所采取的是成立许可主义。[27]但是，日本民法第35条关于营利法人的规定是一个授权条文，故此关于营利法人的具体规定没有进入民法典的调整范围。日本民法直接和具体规定的法人制度只有公益法人。概言之，日本民法中关于营利法人的规定是通过授权规定采用准则主义；而关于营利法人之外的规定所采用的是许可主义，但无论是营利法人还是公益法人均须依法律规定设立，即“法人法定主义”。[28]因此在民法法人制度上需要讨论和解决的主要是以下两方面关于营利法人之外的问题。
第一，日本民法只规定了公益法人和营利法人，在这种情况下，既非营利又非公益的团体（所谓，中间法人）如何取得法人资格？
第二，因为对公益法人设立所采取的是许可主义，而国民经济发展到一定阶段以后大量涌现出来的公益性团体并不具备以往许可主义的严格条件，这些有益于社会的团体如何取得法人资格？
日本民法学界对日本民法在社会团体和法人制度立法中存在的问题的研究主要是从以下三个角度——也是各个时期讨论的热点——切入并展开的。
第一，从理念和政策的角度讨论在个人作为社会基本构成单位的背景下社会团体的法律性质和定位，由此界定社会团体、特别是法人设立应有的自由度，即立法政策论；
第二，从法技术的角度讨论赋予社会团体以法人资格的意义，即社会团体取得法人资格的标准何在；
第三，针对法人立法与现实社会之间的龃龉，如何修改现行法律。
这里需要提及的是，日本的法人制度是一个囊括民法制度在内的庞大的体系。团体在设立和作为法人得到承认的法律体系中，根据国家对社会团体乃至法人的政策取向有以下几种程度不同的制度设计。[29]
① 特许主义：为每一个需要设立的法人单独立法。如，日本银行法；日本航空株式会社法；国民金融金库法；住宅都市整备公团法等。
② 强制主义：法人的设立源于国家的强制，仅在极其特殊的领域予以允许，如，律师协会（律师法第32条、45条）；健康保险组合（“组合”即合伙，该法第31条）。
③ 许可主义：是否许可作为法人设立由政府主管部门自由裁量，其设立的自由受到限制，民法上的公益法人的设立是最为典型的许可主义。
④ 认可主义：具备一定组织形式的社团和财团提出设立申请，须经政府主管部门予以认可，如，学校法人；各种协同组合；社会福祉法人；医疗法人；健康保险组合（该法第29条）。民法以外的非营利乃至公益法人，原则上采这种主义。认可主义较之许可主义在审查的严格程度上有所缓和。
⑤ 认证主义：需要负责主管具体领域的政府部门确认已经满足法律所规定的要件后承认其得以设立.，如，宗教法人（该法第12条）；NPO法人（非营利活动法人法第10条）等。
⑥ 准则主义：只要具备了法律规定的一定的组织形式，其成立即可得到认可。但是法律同时要求依准则主义成立的法人须履行公示，即登记或登录的义务。例如，股份有限公司和有限责任公司，律师协会（律师法第31条2款，第35条，第50条），中小企业协同组合，劳动组合，中间法人等均采此种主义。
⑦ 当然主义：在法律上作为法人得到当然承认的主体。如，地方公共团体（地方自治法第2条1款）；继承人的存在不明确时的继承财产（民法第951条）等。
（四）关于社会团体和法人问题的研究
1、法人本质论
关于法人本质，在日本是法人制度早期研究的主要课题之一。其主要内容是通过介绍讨论德、法等大陆法系国家法学界关于法人性质的理论。
如所周知，德、法两国法学界就法人的本质曾经展开过热烈的讨论，并形成了诸多著名的学说。[30]诸如， “法人拟制说”（德国·萨维尼）；“法人否定说”(德国·布林兹< Brinz >的“无主体财产说”，德国·耶林的“受益人主体说”，霍达的“管理人主体说”)；“法人实在说”（德国·吉尔克的有机体说，法国·米休和撒莱的“组织体说”）；“社会性作用说”[31]（德国·柯勒，法国·迪圭）。
对于法人本质论在日本的讨论，日本民法学界的评价大都是比较消极的，主要见于以下几种：
① 当时对于这些理论在日本学界基本上只是流于介绍，并没有对其展开深入的讨论。其原因是因为，这些理论主要是作用于立法政策，而当时日本民法典已经颁布实施，对于营利法人与公益法人这种两分法的法人制度又没有修改的社会需要。因此，一般认为讨论这一问题没有实际意义。[32]
② 这些理论代表的是围绕是否将社会的构成单位看作与自然人相同的法主体这一时代的思潮，在法人已经作为重要的经济主体在社会上活动，而且相关的法技术装置已经在法体系中得到完善的今天，它便成为了一种与解决现实问题的解释论没有联系的理论。从这个意义上说，这种争论本身已经失去了实际意义，它得以存在的意义只是在于能为历史性研究所用。[33]
③ 法人的本质论不仅限于理论层面，而且对解决实际问题也产生过影响，这是必须承认的历史事实。但是，今天在法人的规则范围问题上法人的本质论在解决实际问题上基本上起不到任何作用。[34]
④ “法人本质论是与用什么标准承认以法人形态出现的团体从事社会活动的自由度这一根本性政策关系密切的理论，在讨论法人立法政策上有意义，但它在已经确立了营利法人与公益法人的基本立法方针之后的日本被人们认为没有实际意义也很自然。然而，在处于法人制度变革时期的今天，有必要再来讨论关于法人的基本立法政策，但它决不是受限于法人本质论，而应该是包括它在内的纯粹的立法政策论。”[35]
从上述考察似乎可以看出，法人本质论在日本曾经有过讨论和研究。从各种教科书和论文著作中也随处可以见到利用法人本质论展开的讨论，例如，在关于法人机关的行为是“代表”还是“代理”的讨论中，采法人拟制说和否定说与实在说之间就会有很大的差异。但是，正如学者研究中指出，它们更多的是流于介绍层面。尽管在法人立法成为热门课题的今天，学者们更为关心的仍然不是单纯的法人本质论，而是直接指向政策论。
2、日本公益法人制度的两面性[36]
（1） 从旧民法典到新民法典
日本现行民法成立之前，曾经有过一部法国人博瓦索纳德主持制定的民法典草案。这部草案因为当时发生“民法论争”而告流产，史称“旧民法典”。在旧民法典中，人事编第5条设有法人的一般规定，[37]另在财产取得编第六章115条以下就营利法人作了规定。[38]从旧民法典关于法人的具体规定看，其对法人成立所采取的态度是限制性的，甚至可以看到它对公益法人采取的是否定态度。因为当时立法者们认为，私益性事业可以委以私人，而公益性事业委以私人会有“弊害”，因此应由国家统揽。[39]
与此相对，现行民法典第二章第33条以下关于法人制度的一般规定，以及在关于公益法人的规定中都体现了对私人参与公益事业的积极评价。如果仅从这些表面现象上看，现行民法典在承认社会团体和法人——尤其是在公益法人方面——大大的超越了旧民法典，但如果从现行民法规定的“法人法定主义”（第33条），以及对公益法人的设立、法人资格的取得采取许可主义，并将其日常活动置于国家严格监督之下的制度机制等方面看，它同旧民法典在社会团体和法人等制度上所采取的政策态度是一脉相承的。
（2） 立法对私人参与公益事业给与的积极承认
日本民法第34条规定的“关于公益”概念——在本论文集收录的星野英一教授的论文中也有论述——同其他制度一样也参考了各国民事立法。[40]该条文主要参考的是德国民法第二草案第23条，即“公益性、慈善性、社交性、学术性、艺术性及其它不适于营业目的的社会团体，通过在辖区内法院的社团登记簿上登记或通过国家赋予取得法人资格。”[41] 当时日本民法典起草人的基本想法是“首先应该效仿德国法以营利与非营利来划分法人的种类，[42]进而将‘与公益完全无关的社会团体’彻底排除在外”。在立法会议（法典调查会）上还曾有人提出过用“以公益为目的”代替“非营利”概念，同时也有人提出用“不以营利为目的”代替“公益性要件”，但因“和者盖寡”而未被采纳。日本民法典最终采用“关于公益”这一概念尽管所采取的是排除一切“与公益完全无关的社团”这样一种消极的态度，但如果从下述立法过程中私人参与公益事业得到了积极承认，以及现行法中的具体规定等这一角度评价日本的公益法人制度，还是应该予以肯定的。
第一，该制度的立法过程表现了对公益性法人的设立人的意思的尊重。首先，日本民法第40条规定了“捐助行为的补充”，即财团法人设立人在确定章程具体内容之前死亡时，法院应根据利害关系人或检察官的请求对章程的具体内容予以规定。其次，在第72条规定：在法人解散时，其剩余财产的归属要依照发起人的意思确定顺位。作为这两条的立法理由，一是“不应该让捐助者的公益心付诸东流”；二是“尊重有公益心的人的意思可以促进公益事业的发展”。[43]
第二，对设立方式采用了比较灵活的要件。首先，允许有时间期限的公益法人设立（日民第46条第一款第5项），即设立人可以仅在该公益法人存续期间内为该项特定公益事业提供属于自己所有的财产，同时可以事先确定该项财产在该项特定事业废止之后的归属。[44]其次，并不要求必须在设立之时已经具备一定的财产或资金，其财产或资金的筹集和投入可以在设立之后逐步完成（日民第46条第1款第7项）。
第三，公益法人的设立从“特许主义”转为“许可主义”；社团法人成员的表决权不分其出资的多少而一律平等（日民第65条第一项）。
（3） 立法对私人参与公益事业的限制
日本民法的公益法人制度尽管有值得肯定的一面，但也应该看到它对私人参与公益事业还是设置了一些严格的限制。
在设立的要件上，日本民法没有采用自由主义，也没有采用作为另一个极端的特许主义，而是采用了介于两者之间的许可主义。这种许可主义所依据的理念不完全等同于特许主义理念。许可主义一方面对私人参与公益事业予以承认，另一方面要求得到承认的公益行为必须接受国家的监督管理。这种立法又与营利法人立法形成鲜明的对照。
值得注意的是，在立法过程中曾经有人提出过以但书的形式规定“对第71条规定的主管机关所为‘设立许可撤销’[45]不服者可以向行政裁判所提出申诉”的修改意见。但是，经过激烈的讨论，这一意见最终没有被采纳。
3、中间法人问题
如上所述，日本民法中的法人制度采用的是“营利法人”与“公益法人”的两分法，因此长期以来在此两者之间大量存在的既非营利又非公益的社会团体一直处于无法可依的状态，这是日本民法立法中的漏洞。为了解决立法中的漏洞，给中间性存在的团体以正当的法主体地位，日本在二战以后主要做过以下几方面的尝试。
第一，在立法方面针对中间性存在的大型社会团体单独制定了许多——诸如《农业协同组合法》（1947年），最近的针对国立大学改革出台的《特殊行政法人法》等——特别法，以应对民法制度的不足与新型社会团体对法主体地位的要求。但是，这些特别法对于立法中的漏洞补遗所能提供的只是零打碎敲治标而不治本的措施。随着政治环境的改变和经济的发展，尤其是新近一段时期以来——NPO，NGO等等——各种带有公益性质的社会团体大量涌现更给陈旧的法人制度提出了新的课题。一方面，这些特别立法的对象只是相当规模以上的新型社会团体，它所能解决的只是新型社会团体中的一部分而不是全部，因此还有性质各异零星存在的大量的中间性团体仍处于无法可依的状态；另一方面，因为基本制度的设计存在缺陷，所以对每一种社会团体逐一立法不仅立法成本过高，且体系性保证上也出现了问题，因此新的社会现状要求用综合性的法人制度立法从根本上解决问题。
第二，民法学界长期以来一直为了弥补立法中的不足以及应对新的社会现象进行着不懈的研究。其中，借用德国的“无权利能力社团”制度和概念对这一问题进行研究的时间最长，形成的理论最多，对判例和学说的发展影响也最大。尤其是将无权利能力社团的内部财产关系界定为总有，进而承认这种团体成员的有限责任这一理论已经被判例所采纳，[46]并在学界形成通说。由此，这些本来无法取得法人资格而作为中间性存在的团体便同其它已取得法人资格的团体基本同等地得到了承认。从结果上看，民法立法中存在的漏洞也因此得到了弥补。但是，这种承认只是一种消极意义的承认，问题并没有因此而得到彻底解决，加之新型的社会团体不断大量涌现，学界继而进一步研究公益法人的概念界定乃至如何通过立法以更为积极的方式赋予这些既非公益亦非营利的团体以法人资格等问题。
第三，为了彻底解决上述问题，日本在2001年通过了《中间法人法》，并在2003年4月开始实施。这部法律的制定花费了很长的时间，可谓旷日持久历尽艰辛，是一部经过学界长期的研究积累，加之政府立法机关努力的结晶。但是，这部法律是否解决了日本在社会团体和法人方面现存的所有问题，以及实施中是否会遇到问题等还有待于观察和研究。[47]
在这个过程中值得注意的问题是，因为法人制度长期处于不完善的状态，而此间大量涌现的社会团体出于各种不尽相同的目的自然要想方设法寻找自己合法存在的路径。其中，单纯为了得以合法生存出于善意利用法律独善其身者有之，而利用法律规避法律以谋私利者更是引人深思。
首先，在中间性存在的团体通过无能力社团财产总有论得到判例承认之后，其概念逐渐得到扩张。尤其是为了让其中的非营利团体有所归属，开始出现非营利团体作为公益法人定位的倾向，例如，行业协会就被认为是公益法人。如此便使原本设计的公益法人制度随之开始变形。由此可以说明，尽管立法者根据当时社会的政治经济状况对公益法人采取许可主义的限制态度是有客观道理的（姑且不问其道理的主观意志及其服务对象），但是，在社会发展之后，如果一味墨守陈规，自然造成其结果与立法者的初衷相悖。
其次，利用契约的形式组织社会团体的实体，其最典型的例子是各种所谓“会员制”的组织形式。它们中间，既有营利性的也有非营利性的，更有以非营利为幌子行营利之实者。例如，作为营利性会员制组织的高尔夫球俱乐部。高尔夫球俱乐部通过加入会员契约形式招募利用高尔夫球场的人作为俱乐部的股东，会员一方面享有免费或折扣利用球场的权利，同时也享有利用权乃至所有权转让（当然以可从转让中获利为前提）的权利。会员同俱乐部之间，作为团体的性质体现于会员规则，这种“规则”就等同于章程；作为内部财产关系，在所有权上属于总有关系，而在利用权上因可以自由转让又形成了游离于所有权之外的他项权利。再如，一些本为社团法人的团体，以财团法人的形式设立后利用会员契约行社团法人之实。这样做的目的是要减少运作中的麻烦。[48]因为社团法人是人的结合，各种决议须由成员大会通过，而财团法人是财产的结合，各种决议只需理事会通过。据说这种财团法人在日本有很多。
4、日本关于社会团体和法人问题的最新研究
日本民法学界关于社会团体和法人的最新研究见于日本私法学会2003年召开的第67届大会主题研讨会上发表的各篇论文。这些论文在“团体论·法人论的现代课题”这一主题下，以非营利乃至公益法人的组织形式为中心从各个角度研究了社会团体和法人在今天需要解决的问题。[49]此次主题研讨为人们提出了一个崭新的基本视角，这就是:：从法人与其所从事的事业之间的关系探讨各种法人应有的组织形式。
在营利法人领域往往会从法人与其从事的事业之间的关系这一角度探讨法人可达到最佳效率的组织形式，但在公益法人领域却没有人从这个角度讨论其组织形式的合理性，因此更没有见过关于公益法人的治理结构等自律机制方面的讨论。这是因为，公益法人从设立到日常活动都被置于政府主管部门的审查和监督之下，而政府主管部门在基于裁量行使审查和日常监督权时并没有考虑到公益法人在从事日常活动中的效率问题。但是，今天的情况发生了很大的变化，最为突出的问题就是，日本的银行利息在泡沫经济破灭后已经下降到西方国家的最低点，由此导致了主要依靠基本财产从银行取利的公益法人（财团法人）财政拮据，无法正常运转。
法人的行为规范受限于日本民法第43条规定的“目的范围”，在营利法人领域的“限制” 基本上只是流于形式，而于公益法人领域却一直实行严格限制。[50]公益法人要想摆脱今天的财政困境，就需要寻找新的资金运作模式，而新的模式在现行法之下得不到承认，因此，需要通过立法解决。
在这一背景下，立法机关开始计划彻底改革现行的公益法人制度，而关于法人制度的最新研究也正是以修改现行法人制度为前提展开的。它是以法人与其所从事的事业之间的关系作为切入点，以探讨法人的社会职能为基轴；讨论的对象基本上是除营利法人之外的各种法人，即公益法人、中间法人，还有社会团体的法律地位等；所采用的方法更多的是将这些法人和社会团体与营利法人在实际存在形态、各自在社会中的职能以及相关制度等方面进行比较，进而提出了在制定包括非营利和公益法人在内的新型法人制度时，应该对这些法人的设立转采准则主义，即与营利法人采用基本相同的标准。
在日本私法学会2003年第67届大会的主题研讨会上展开讨论的基本视角有以下几个方面。[51]
第一，从社会职能方面看，非营利法人和公益法人的社会职能主要表现在为社会公共事业提供财产和服务，但它们的这种职能地位是被夹杂在政府和企业之间，因此需要探讨两重关系：一是同政府之间如何划分各自分工更为合理；二是同企业的关系，企业在自己经济状况允许的情况下也可以考虑对公共事业进行一定的投入，由此人们就要考虑只有公益法人可以享受税制等各方面优惠的理由何在。
第二，在法人和社会团体所从事的活动和组织形式——即决策方式、对活动和经营规范性的监督、内部的权力分配等——方面有许多问题需要解决。诸如，以公司为代表的营利法人主要依托公司治理结构机制的健全；而非营利法人和公益法人是否也能根据自己从事的活动性质探讨建立这种治理结构的机制？即不是完全遵从政府的指令行事；目前公益法人在活动乃至事业的运营上有许多不规范不适当的地方究竟应该通过加强政府监督职能解决，还是强化其自律机制解决。明确这些问题和合理解决这些问题都需要通过对非营利乃至公益法人与营利法人之间的组织形式进行比较。
第三，如果从人参与社会活动的角度看，营利法人的成员是受利益驱动，例如，一个人可能反对原子能发电，但并不妨碍他通过对这一事业投资而成为该法人的成员。但是，非营利或公益法人的成员基本上全部是基于对该项事业认同才参与进来的，因此，社会团体乃至法人是为促进个人充分发挥社会作用提供了舞台。
第四，在法人的法技术层面上，社会团体以及法人的财产管理方面似乎还需要从所有权的角度进行深入探讨。在营利法人的场合，尽管作为当事人的成员为数众多，但其财产关系完全可以通过所有权归于简单化。但是在非营利乃至公益法人的场合，因为其所持财产不具备所有权的性质，为此在为数众多的当事人之间的财产关系自然会变得非常复杂。因此，对于在法技术上如何处理这种关系，恐怕需要从法人、信托、共有等各方面进行研究。
四、对中国社会团体以及法人制度设计相关问题的思考
（一）对概念问题的梳理
1、“社团”与社团法人以及财团法人概念的整理和取舍选择
传统民法中的社团法人概念和财团法人概念在目前中国多见于民法学研究，而没有得到相关立法的采用，而且从今天现有的民法典草案中也看不出在未来立法中有可能被采用的迹象。有学者总结其原因在于：一是因为作为社会团体缩写的“社团”已经在中国得到广泛使用，而社团法人与“社团”之间又极易混淆；二是财团法人难为一般人理解。[52]这一点恐怕需要学界和立法机关认真考虑。笔者认为这些概念没有不被立法采用的理由。
首先，从社团法人概念与 代表社会团体的“社团”概念来到这个世界上的早晚顺序看，前者早于后者是不争的事实，在同等条件下同一名称使用的优先权理应赋予早出生者。因此，现在通用的“社团”概念似应以“团体”或“社会团体”概念取代。如果可以用一种比喻表现笔者的认识，就应该认为承认社会团体的简称“社团”的使用就等于承认其对传统民法“社团法人”的简称“社团”的权利侵害。
其次，如果说“财团法人”的概念难为一般人理解，那么，又有什么法律概念是一般人容易理解的呢？其实，有些概念和词汇只是一种约定俗成的称谓，也许人们开始接触它的时候会感到难以理解或生疏，长而久之接触多了自然也就不觉得难理解，甚至可能还会津津乐道。例如，现时令在日常生活中经常听到的“酷”。
再次，近代以来，西方法律概念的汉字化起始于日本，其中尽管缘于历史和文化等原因不乏存在一些偏颇怪异的词汇，但至今大多数用于概念的词汇已经为亚洲汉字文化圈内的各国学界所接受和广泛使用。在这样的情况下为什么只因为中国法治历史中的特殊原因而摒弃通用概念词汇去标新立异？进言之，经济全球化的大背景要求与交易相关的基本制度趋于统一，而且中国也在积极主张在经济和法律等方面同世界接轨，在这种情况下，究竟有什么理由在这些概念上非要体现中国的特色不可呢？
再则，在经济的全球化的背景下，地区性统一市场的建立同时也形成了一种潮流，事实上，欧共体的形成已经使亚洲各国感到今天形成“亚共体”的必要性。现实中，东南亚联盟的存在，东北亚的中日韩三国之间尽管有近现代史上的恩怨，但经济上的联合势在必行。特别是中日韩三国，尽管同属于汉字文化圈，但因为历史的原因各自所使用的汉字字形上有很大的差异，三国政府的有关部门和文字学界都在呼吁三国使用汉字字形的统一，在这样的背景下，作为法律文化层面上也应该考虑概念所用文字的统一。这种统一没有主权等政治上的问题，只是在于为法学界法实务界的交流乃至三国间交易的顺畅提供应有的条件。
2、缘于概念的法人分类及其取舍选择
如上所述，中国目前的立法中没有采用社团法人和财团法人，也没有采用营利法人和非营利法人等大归类法概念，而是采用企业、事业单位、社会团体、捐赠财产等法人的小归类法概念。采用哪种归类概念也许关系到立法者的政策选择，但归类概念同时是法技术中的大问题，因此政策选择应该具有同法技术密切衔接的科学性。如果能够证明传统的大归类法不足以涵盖今天社会存在对法人制度的要求，自然可以摒弃传统概念并创建新的概念。但是，传统的大归类法具有一定的科学性这一点已经为历史所检验，至今还看不到有必要对其进行修正的理由。中国今天之所以没有采用这些概念的原因并不在于此，而是在于新中国成立后一直在走一条中国特色的“法治”道路，这种追求法治特色的“特色”至今还很浓厚。
从日本民法典立法的历史看，尽管它主要的继受对象是法国（内容）和德国（框架），但也有体现自己独创性的特色的制度设计。其中法人一章就是如此。日本权威民法学者在其早期研究中曾指出：可以肯定本章在民法中受到法国的影响最小，德国法的影响比法国法更大。但是其中也有很多并非源于德国法，而源于日本未能付诸实施的旧民法典的规定。[53]具体说就是，尽管当时日本民法典立法在很大程度上参考了德国民法典草案，但它并没有像德国法那样采用营利法人与非营利法人（“经济性社团”与“非经济性社团”[54]）的两分法，而是采用了营利法人与公益法人的两分法；而且也没有采用德国民法典上对社团法人、注册社团法人、财团法人以及公法人等进行分节规定的做法。这种规定也许受到了强调个人主义，进而反对个人与国家之间的中间性法主体存在这种法国思想的影响，但总之日本民法在立法中少见地体现了自己特色。然而，这种特色却给后来的法律实践留下了诸多麻烦，例如前述中间法人的大量存在等。这一点已如本论文集收录的星野英一论文中指出，是源于“日本的法人制度存在先天缺欠”。
正如中国学者指出，营利法人与非营利法人的两分法即可以避免中间法人的出现，[55]也可以取消以所有制为根据的企业法人分类。[56]因此，主流学术观点认为在中国制定民法典时应该采用营利法人与非营利法人的两分法，于这一点，笔者完全赞同。
但是，有一点需要明确的是，即便采用了营利法人和非营利法人的两分法也不能绝对消除中间法人的出现。因为，第一，中间法人的概念在于各种相对应法人概念之间（如，营利与非营利，公法人与私法人等等）；第二，营利与非营利之间也会有中间性存在，如，类似前述日本的“农业协同组合”等各种合伙型特殊法人等。这些在今后中国也将随着社会的发展大量出现。
3、非法“社团”概念的界定
目前在中国，除商法（公司法）规定的法人登记采取的是准则主义外，民法上的法人登记基本上采取的是严格的许可主义。因此，社会上存在的大量团体有些是可以登记的，还有更多的团体是无法登记的。所谓无法登记的团体又有两种情况，一是团体本身在组织上不具备登记的条件，其中更多的是无需登记的；另一种是虽然在组织结构上具备了登记的条件，但不能得到准予登记的许可。现实中的问题是，已登记的社会团体即为合法存在，可以得到法律的保护，而未登记的社会团体即为非法存在，不仅得不到法律的保护，而且还有遭到取缔的危险。
但是，令笔者感到遗憾的是，在几本法律词典上没能找到“非法社团”的词条，由此不得不考虑究竟应该对其做何界定。所谓“非法社团”是指没有经过登记而设立的团体，对它应该有两重意义的解释：一是在客观上没有严格履行法律规定程序设立的、作为现实存在的团体；二是以从事非法乃至违法活动为目的设立的团体，而且该团体日常活动中有违法乃至犯罪的事实。在主观行为上前者为“守法”，后者则为“违法”；在设立时两者都有规避法律的事实，但前者属于善意的故意[57]或过失，而后者则是出于恶意的故意。
讨论“非法社团”概念应该以上述界定为基础，前者属于对现实存在的团体是否给予承认的问题，后者属于是否应该将其作为取缔的对象的问题。因此，要确定一个团体是否可以作为被取缔的对象，首先应该考量其设立行为本身的违法程度乃至是否构成犯罪，其次确定其日常活动是否违法乃至构成犯罪。“非依法律程序设立的社会团体”这一概念应该与“非法组织设立社会团体”概念加以区别，区别的标准在于“是否应该成为被取缔的对象”。因此，所谓“非法社团”能够得以存在的用法应该特指“可依法被作为被取缔的对象”的团体。
从另一个角度看，从现行刑法规定中也找不到“非法社团罪”的罪名，因此可以认为设立社会团体本身并不能构成犯罪，而可以构成犯罪的应该是设立行为以外的更为具体的行为。从法律一般理论看，非法、违法与犯罪是不同的概念。一般而言，非法和违法与犯罪发生某种必然联系时属于刑法概念，其效果是刑罚；非法和违法与犯罪以外的概念发生某种必然联系时属于违反公法、经济法乃至一部分私法中的强行法上禁止性规定的违规行为，其效果基本是行政处罚；非法和违法如果同上述两项没有任何关系，而只同私法中的任意法发生某种必然联系时，只能适用私的自治原则，充其量是“不受法律保护[58]”乃至损害赔偿。于私法领域，在私的自治原则下，以违法作为致使法律行为无效的原因者，其所违之法只能是强行法，即私法中的强行法和公法中的行为规范。若如此，除严格界定“非法社团”概念外，还应该进而从理念的角度探讨社会团体的设立必须由强行法规制是否具有充分的理由。
作者：渠涛
