摘 要：政府律师制度的引入是我国律师制度的一大创新，具有现实的合理性。但是其内在的矛盾和抵牾也是明显的。它们主要表现在法律规定的阙如、角色地位不明等方面。这些矛盾是理想和现实相妥协的产物和体现。在当前我国的社会情势下，这些矛盾不仅难以消除，反而会产生其他弊端。因此，应暂缓政府律师的推行，积极发展社会公益律师。
　　关键词：政府律师；构造缺陷；公益律师
　
　　　一、问题的提出
　　
　　政府律师又称公职律师，是指在政府机关工作的律师。具体讲，一方面，政府律师有各级政府机关公职人员的身份，占有国家各级政府机关的编制，有固定的岗位，享受国家规定的公职人员待遇，其工作方式与其他政府公职人员一样，既要为所在各级政府机关提供无偿的法律服务，又不能面向社会执行律师业务，更不能实行执业收费制度；另一方面，政府律师应该是一名合格的律师，具有法律规定的律师资格，依法持有律师执业资格证。［1］早在1993年，国务院41号文就指出：“逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍，担任法律顾问、代理行政诉讼，维护政府和行政部门的合法权益。”1994年8月司法部在北戴河会议上提出“公职律师”的概念,至今全国共有20个省、直辖市建立了公职律师机制。在司法行政机关的大力推动下，全国各地在试点改革中涌现出了“扬州模式”、“厦门模式”、“广州模式”等政府律师制度的典型。从人数来看，在我国12万执业律师中,专门为政府服务的政府律师已达到1817人。［2］
　　鉴于政府律师是我国律师制度的创新，又加之官方的大力推行，对政府律师制度的赞美之声在实务和理论界不绝于耳。政府律师能否能够切实地履行其职能，发挥应有的作用，其未来的走向是什么？对于这些问题，本文拟从政府律师的构造缺陷角度着手作些分析，希望能为我国律师制度当下的发展提供一些建言和参考。
　　
　　二、政府律师的构造缺陷
　　
　　司法行政机关试图通过政府律师的设立，为政府机关提供法律服务，提高政府依法行政的初衷值得肯定，但其却忽视了政府律师制度内在构造的合理性问题。我国现行的政府律师就存在这样的问题，其内部构造上的缺陷主要表现在以下几个方面：
　　1.法律阙如造成的合法性危机。依照我国《律师法》第2条规定，本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。第11条规定，公务员不得兼任执业律师。这条规定明确限定了国家工作人员不能担任律师，律师不能成为国家工作人员。而目前进行的政府律师制度试点中，政府律师多是从事国家公务的人员，这明显不符合现行法律规定。因为没有法律的授权，政府律师的存在也是不稳定的。政府律师是以政府文件的方式设立的，根本不具备法的效力，自然也有因政府注意力的改变而废止的可能。其实,我们的改革完全可以在充分论证的基础上，在法律修订的前提下进行。
　　2.角色混淆导致的功能紊乱。政府律师的角色混淆也是一个不得不面对的问题。现在的政府律师实行的是身份的两元化和管理的双轨制。从身份上看，既是公务员又是政府律师，一方面享有公务员法所赋予的权利，承担公务员所应尽的义务；另一方面，其执业活动受到《律师法》的调整，和社会律师具有同等的法律地位，在执业中享有依法调查取证，查阅案件材料等权利。在管理上，既受到所在单位的人事管理、考核培训、职务晋升等，又受到同级司法行政机关在资质、业务监督等方面的管理。
　　这种角色的混乱，不可避免地造成了政府律师的功能紊乱。律师业务与行政事务有着不同的职业伦理。行政的效率、对上级机关命令的服从、管理的等级性等是公共行政的应有之义。而律师的职业却不同，律师则没有上级，其根本的使命就是维护法制和保护人权。为了实现其使命，独立性便成了律师工作的灵魂,只有独立才能严格按照法律的规定去办,践行维护人权的要求。律师执业独立性是指律师在提供法律服务时，依据以事实为根据，以法律为准绳的原则，在尊重委托人意思的基础上依法独立执业，参与法律事物的处理，不受任何其他行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，从根本上看，律师和政府公务员的职业伦理是不同甚至是相矛盾的。作为政府律师的公务员，一方面他们要从政府及其职能部门那里获取薪水，另外一方面，他们的职务晋升也势必会受到行政机关上下级关系束缚。在这样的背景下，这些政府律师能否坚持独立性，能否坚守公正性，是值得关注的问题。所以，我们不禁担心，一旦遇到公众利益与政府部门相冲突的法律纠纷时，我们这些政府律师又如何才能真正秉持社会公正，来应对这类法律纠纷，真正做到客观独立，公平公正呢？公职律师走进政府职能部门，能否真正提高政府管理行为的法律水准，促进政府依法行政，关键还在于如何让这些公职律师充分实现法律框架内的自主与独立。然而，由于律师在此时兼具公务员身份，其工资福利、升迁等个人利益完全由职能部门所决定，不维护部门利益，律师今后将很难在单位中立足。这样，在现实的利害关系面前，选择维护部门利益有可能成为政府律师的违心之策。特别在相当多的政府部门利用自身行政资源，攫取利益的倾向仍较为严重的情况下，政府律师的参与只能选择放弃独立性，用自己的业务专长隐蔽化和技术化地维护政府机关的非法利益。政府律师身份两元制的设置，在现实的压力下，只能让位于公务员的职业要求，而丧失独立性的律师已很难称得上是真正的律师了。
　　政府律师角色混淆，还表现在和政府法制局、政策法规处等机构的职能重复和交叉上。从其职权范围来看，很难看出它与后者有本质的区别。从现实的情况看，多数情况下为政府提供法律服务的任务是由政府法制部门承担的，此外聘请的专家学者组成专家顾问团和社会律师担任法律顾问也承担了一部分服务。把现行的法制局等弃之不顾，另立炉灶的做法不仅是一种资源浪费，也容易造成部门之间在为政府提供法律服务时的相互推脱。
　　3.司法行政机关的推动与政府内在支持的乏力。我国已经明确提出依法治国的方略，依法行政本来是政府行政执法的应有之义。我国长期以来都是一个行政主导的国家，强大的行政权凌驾于各种权力之上。虽然现在进行了一系列的司法体制改革，但从总体上看，我国司法应有独立性尚未形成，司法权并不能对行政权构成有效制约。依法行政的行政伦理在一权独大、缺乏制约的情况下，尚未养成。又加之，改革开放以来的中央地方分税制，对地方官员考察标准单一所形成的政绩观，都使地方政府有着难以抑制的违法冲动。可以讲，基于上述的原因，目前我国相当多的行政机关并没有依法行政的内在冲动。在设立政府律师的态度上，司法行政机关当然是积极的。因为随着市场经济的发展，传统政法机关中法院、检察院和公安局在社会中地位的提升，而作为司法行政机关的司法局所掌握和控制的社会资源相对而言则逐渐减少，其社会地位和影响也在下降。为了遏制这种情况的恶化，赢得更大的社会认同、恢复提升自己的地位，司法行政机关必须探索新的途径。政府律师的倡导是中央文件提出的，司法行政机关自然会不失时机地抓住这次机会，积极推行。但是，司法行政机关本身就政府的一个职能部门，当然要责无旁贷地服从地方的总体决策。因此，司法行政机关推行的旨在督促、监督政府依法行政的政府律师也只能在地方政府所能容忍的范围内运作。从我们上面所谓政府律师的职权范围来看，诸如起草地方性法规，为决策提供咨询等均属于地方的“大事”，在现实的政治语境中，司法行政机关极其管理下的政府律师能有多大现实影响力？正是司法行政机关与政府机关缺乏利益的契合点，政府律师难免落入应景文章的境地。[
  三、政府律师制度何去何从？
　　
　　学术界对政府律师有明确表示否定的观点，［3］也有怀疑的观点，［4］但更多的学者持肯定态度。［5］针对现实中政府律师遇到的问题，肯定论者认为应通过改革完善的方式化解，如健全和完善相关法律法规,为政府律师制度提供法律保障、探索适宜的组织形式,推进政府律师向专业化规范化发展、深化政府行政体制改革,整合政府法律服务资源等。［6］我们认为，肯定论者提出了很多有建设性的建议，值得肯定，其勾画了我国政府律师的未来可能前景，而且这种折衷主义的观点也最有市场。但是笔者认为，这些建议在现实的社会情势下，是难以实现的。因为政府律师制度存在的问题并非其本身的问题，这些构造上的缺陷其实就是政府律师存在的外围环境障碍，而它们远远超出了司法行政机关的能量范围之外。要想短期内化解和清除这些障碍，对于政府律师的积极推动者——司法行政机关来说，几乎是不可能的。它涉及到法律的修订、政府机构设置的整合、政府法治意识的增强，甚至政治体制改革的推进，这必将是个长期的过程。司法行政机关主导推动下的政府律师制度只能是理想和现实相妥协的产物和能量有限情况下的无奈之举。当前政府律师在构造上的合法性危机、角色混淆造成的功能紊乱、政府内在支持的乏力、缺乏民众的足够认同等因素完全有可能使政府律师制度陷入空洞化的境地。因此，我们基本上倾向于否定论的观点。
　　虽然倾向否定论的观点，但我们并不主张政府在促进律师制度合理化方面的无所作为，更不赞同政府相关责任的放弃。当下政府倡导推行政府律师，希望达到依法行政的目的，虽然也是践行其责任的体现，但毕竟囿于就事论事，难免会因格局狭小而出现事与愿违的结果。更宏大、更根本的目标应纳入政府考虑的视野，这些目标如律师制度的合理化、社会正义的供给、民众诉求的回应等。考量这些目标的同时，也意味着政府责任的增大和责任承担方式的改变。在法律服务领域，对政府来说，在社会资源一定的情况下，目前最迫切的责任恐怕不是构建政府律师，而是完善法律援助制度与促进公益律师的发展。限于篇幅和论题，我们谨对公益律师的发展谈些粗浅的看法。
　　公益律师通过免费或低廉的法律服务，为弱势群体等提供法律帮助，旨在维护社会公益的律师。其与政府律师虽然在一些方面具有某些形式的相似性，但其内涵是不同的。公益律师与专门服务与政府机关维护行政机关利益不同，其更多的是服务于社会弱势群体，以维护社会公益为导向。之所以提出发展公益律师，我们还有以下的考虑：
　　首先，从根本目标来看,政府律师与公益律师具有一致性。公益律师通过对弱势群体的救助,旨在保护社会公共利益实现社会正义。政府律师虽把为政府服务作为第一要务,但其促进依法行政的目标宗旨与现代民主政体下人民当家作主的要求相契合的。不管什么律师，保护人权、实现社会正义的基本价值目标是相同的。
　　其次，优先发展公益律师可以促进政府律师的发展。个人律师是整个律师制度良性发展的基础，在个人律师没有足够的独立性和社会地位、具备自己的职业伦理并融入法律职业共同体之前奢谈政府律师和公益律师都是没有意义的。但当私人律师发展到一定程度后，三者的发展又是互动的。在一个政府主导型或赶超型的社会中，为了适应社会的需要，放任律师制度自身发展，以达到合理化结果的做法是不现实的，因此，政府对某一方面的侧重或强调便变得十分必要。现在我国侵犯社会公共利益的事件比比皆是，如春节火车票涨价、大规模的环境污染等等，而且其中许多事件就是政府机关没有尽到自己应有的职责，有的甚至就是政府以公共利益名义而为。如果没有一个有效的制约机制，怎么能够遏止地方政府的违法冲动？当然，通过上级行政机关的督察监管能起到一定的抑制作用，但这毕竟是一种内部的监督。现在看来，在中央与地方分税制的背景下，上级甚至是中央政府对地方政府的影响力也是有限的。外在有力的监督才能真正起到一定的抑制作用，而以保护社会公共利益为目的的公益律师就可以起到这个作用。通过公益律师对政府机关追求自己部门利益、侵害公益的行为予以纠正，让其承担违法的后果，才能真正促使其在以后的行政执法中贯彻行政合法性的基本要求。专门服务于政府的政府才能真正体现其价值，获得自己应有的地位，也才能真正健全地发展。
　　最后，发展公益律师可以为广大的弱势群体提供他们需要的法律帮助。我国政府在法律援助等方面做了很多工作，但由于种种原因，提供的法律服务和法律需求之间缺口依然很大。而为弱势群体服务，实现公平正义正是公益律师所追求的目标。而且通过为民众提供及时有用的法律帮助，也是重塑律师形象甚至是法律职业体良性构造的契机。众所周知，一般民众对律师行业评价较低，律师的形象就是惟利是图。公益律师通过无偿或低廉地服务社会，可以改变这种评价，使律师真正成为正义的化身。而且这种为社会民众所服务的公益律师也最容易获得社会的认同和信任，既受到社会的支持，又能带动法律职业构造的合理化和提高社会评价，一举而多得，何不为之？
　　既然要发展社会公益律师，政府机关从中又能做些什么？我们认为，策略上必须坚持私人推进和政府支持双管齐下的策略。在国外，公益律师的工作场所一般在独立的公益律师事务所或公益部。而公益法律服务机构的资金来源主要有三部分,即财团及私人捐助、政府补助及政府合同、法院的律师费用，财团及私人捐助是其第一资金来源。1972年至1975年间,财团及私人捐助占公益法资金的74%,来自政府的资金占22%,来自律师费用的资金占1%。政府提供的持续的大规模的援助是律师进行公益诉讼必不可少的也是根本性的保障。现在我们国家，公益律师的资金来源主要是律师或律师事务所个人支出，财团私人捐助很少，法院的律师费用甚至没有。看来，我们在鼓励私人和律师从事公益法律事业的同时，更重要的是强化政府对公益律师事业的支持。我们的政府掌握大量的社会资源，相信它有能力提供支持。具体的方式可以采用补助、租税诱因、委托公共事务、辅导监督等形式。这些支持方式，不仅可以减轻政府的负担，还有发展公共政策、提供公共物品、维护良好社会价值、促进积极的公民精神和扩大社会参与之功。［7］因为这些措施多在政府公共政策的调整、执行过程中，法律授权的框架中进行，自然也避免了政府推动公益律师时的合法化性危机问题。在公益律师的工作范围上，我们认为包括为社会弱势群体提供免费的法律帮助，从事诊所法律教育，为法学院的学生提供实践法律的机会，处理涉及复杂的公共利益问题，诸如妇女权利、反歧视、宪法权利和环境保护、提起公益诉讼、法律议案的提出等等均可以纳入公益律师的工作范围。□
　　
　　参考文献：
　　［1］严军兴.政府律师制度研究［M］.北京：群众出版社，2002：23.
　　［2］高志强.广州公职律师机制的理论探索［J］.中国司法，2005，（6）.
　　［3］高太红.我国公职律师制度的经济学思考［J］.中南民族大学学报，2003，（S2）.
　　［4］童铁丁.对公职律师进入职能部门的可行性质疑［EB］.//www.rednet.com.cn.
　　［5］严军兴.政府律师制度研究［M］.北京：群众出版社，2002：15.
　　［6］吴少鹰.我国建构政府律师制度的思路与途径探究［J］.中国司法，2006，（4）.
　　［7］张成福，党秀云.公共管理学［M］.北京：中国人民大学出版社，2001：304
作者：孙永军