付俊伟：欧盟民法典草案之述评（五）
发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网
（二）欧盟私法统一的基础
欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。137 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：
- 政治目的
该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。
同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。138
- 学术意义
《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation）139 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。140 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。
- 社会影响
二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。141
《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。142
对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。
综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。143 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。
（二）不足
欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。144 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。
- 不统一性
欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。
同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。145 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。
- 局限性
如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。
同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。146
除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。
因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。
- 总结
自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。
欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。
2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！
后记：
该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。
