【摘要】对知识产权的保护应当在立法和司法方面进行双重整合；在鼓励自主创新研发的同时，应建立规范严格的知识产权交易制度；《反垄断法》对防止在知识产权领域实施过度保护具有重大的价值，立法与司法价值导向应当随着技术与社会进步而进行适时的调整。
【写作年份】2009年

【正文】
         【精品案例】       2008年我国《反垄断法》施行，正当所有矛头对准微软公司之际，“番茄花园”一案成功的帮助微软公司以打击盗版行动的名义分散了此时国内对其垄断问题的注意力，此案从深层次的角度上反映了我国知识产权保护力度的不足及监管漏洞，也带来我国知识产权保护跨越性的发展。       2003年，洪磊成立了“番茄花园”软件下载网站，根据对微软的Windows XP的修改，形成了“番茄花园”版XP系统。2006年12月起，四川网联互动广告有限公司和成都共软网络科技有限公司合作，由共软公司总经理孙显忠指示该公司市场总监张天平和“番茄花园工作室”负责人洪磊、雇员梁焯勇合作，利用破解的微软Windows XP计算机软件进行复制、制作多款“番茄花园”版Windows XP软件，取消了微软的正版验证程序，并对微软原版操作系统中一些不常用的功能进行了关闭和卸载，在“番茄花园”版软件中分别加载了多家网络公司的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。       2008年6月，商业软件联盟（BSA）代表其成员之一的微软公司向中国国家版权局及公安部投诉“番茄花园”的盗版行为。同年8月15日，“番茄花园”站长洪磊以涉嫌侵犯微软公司知识产权被苏州警方拘留审查，“番茄花园”网站被关闭，相关犯罪嫌疑人相继落网。       依据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，江苏省苏州市虎丘区人民法院审查认为，“番茄家园”以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大、情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。       【法义精研】       此案作为一个典型的知识产权案例，在我国高度重视知识产权保护的转型时期有着里程碑式的促进意义。然而，也暴露了我国知识产权的立法和司法部门在打击盗版行业具体行动力方面和保护知识产权市场措施方面的薄弱环节。       一、“番茄花园”案中的法律责任       1、民事责任方面       在“番茄花园”一案中，洪磊在破解了微软的Windows XP系统后，尽管对界面外观、局部功能、运行参数等方面做了调整，但二者的源代码基本相同，后台核心程序没有发生变化，存在着实质性的相似度。根据我国《著作权法》第十条和《计算机软件保护条例》第八条的规定，洪磊侵犯了微软公司以下3项著作权：（1）、保护作品完整权：未经微软公司允许，私自篡改微软的正版Windows XP程序，对其实现了外观美化和某些功能的关闭和卸载；（2）、取得报酬权：“番茄花园”版Windows XP通过修改取消了微软的正版验证程序，使微软丧失了取得报酬的技术保护措施；（3）、信息网络传播权：未经微软公司允许，私自将修改后的Windows XP操作系统通过网站免费向公众提供下载。因此，洪磊应为其侵犯著作权的行为承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。       2、刑事责任方面       根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定和刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的侵犯他人知识产权的，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。番茄花园在侵犯微软公司知识产权的过程中，盈利每月超过10万元，与其合作的红果科技公司也通过下载获利300万元，属于违法所得数额巨大，理应追究刑事责任。       二、知识产权保护制度的演进       1、规范知识产权制度       我国的各项知识产权单行法分别是由不同的部门起草的，分散的立法不可避免的导致各单行法在法律责任制度上的不协调和法律漏洞的产生。鉴于知识产权案件专业性强、技术含量高的特点，建议设立专门的知识产权审判庭或者合议庭，有利于保证执法的统一性，提高知识产权案件的司法水平。       在强化知识产权保护力度的同时，需要建立一个规范严格的知识产权交易制度。和国外推行的身份证签名看电影的相似之处就是，对知识产权的保护有必要扩展到行业内外领域。同时，对于我国知识产权的创新鼓励和人才发展也需要提供积极的资金及环境支持。应该在引进他国知识产权的基础上，看到知识产权的正面及附加效应。思考如何把握知识产权的创新及研发，从技术层面上建立起自己独特的知识产权品牌来取得产品的附加值，才符合我国计算机产业的可持续发展利益。       2、防止知识产权垄断       在长时间大规模的盗版泛滥中，国内软件厂商是最大的受害者，目前微软的操作系统在市场上的占有率制约着我国软件行业的创新改版。番茄花园在长达5年的盗版时间内，帮助微软公司成功的排挤了金山、开源等国内竞争对手，使微软公司以非官方的手段占领了中国高达80%的软件市场，其Windows XP的操作系统更有着垄断国内电脑操作软件的趋势。       “番茄花园”一案，成功的让微软公司转移了人们对其垄断行为的质疑。由巨大的盗版市场指出其“垄断”是市场知识产权维护不力的“被迫垄断”，是国内的非法行为导致的表面层次上的“被迫垄断”，这就将微软公司即将面对“反垄断调查”的皮球踢回给了我国知识产权当局，使我国知识产权当局陷入了一种尴尬的境地。微软十年前接受《财富杂志》采访时，表明了其对盗版的态度“先让你们盗，等你们上瘾以后，我们再回来收钱。”在番茄花园长达5年的盗版期间里，微软公司不可能不知道其存在，此种态度和微软在2006年发出的那封律师函让人不得不怀疑微软指控番茄家园侵权的背后，有滥用技术优势，借盗版开拓市场，垄断我国市场的嫌疑。       在我国《反垄断法》第八章第五十五条中，对于知识产权的滥用进行了概括的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。番茄花园一案中，微软的做法虽然尚无法律定性，但笔者认为，此案明显涉及到了知识产权滥用的相关法律。然而何为“滥用”？我国的《反垄断法》并未作出明确的规定。因此，以立法的方式细化此项规定，协调知识产权法与反垄断法的关系是非常有必要的。       3、设立知识产权保护专有模式       法律的目的就是在于协调个人、社会和公共利益的平衡。我国与发达国家经济发展水平的差距，导致了广大用户买不起正版软件，以致盗版软件猖獗的局面，国家在激励企业软件研发创新等方面也表现的不够积极。笔者认为，应当在符合我国计算机技术发展实际情况的基础上，发掘出我国知识产权保护的专有模式。       《计算机软件保护条例》第十四条规定了对软件的著作权保护期是50年。如今计算机事业飞速发展，创新率及淘汰率的周期越来越快，一项基础的计算机技术在几年甚至几个月之内都有可能面临全新的技术更新换代，50年的保护期限明显不适宜计算机知识的交流传播和计算机技术的开发以及专利的创新。针对市场状况及技术发展实际情况，我们可以相应缩短对计算机技术的保护年限，将计算机技术的流通发展交给市场，刺激我国计算机创新的积极性，促使我国计算机技术真正层面的提高和我国自主知识产权的形成。同时，市场竞争机制协调了价格因素，也符合了社会消费者的需求与利益。       “番茄花园”一案暴露了我国知识产权保护立法与实际操作层面衔接的不足，在具体的立法与司法价值实现方面，值得深入探讨。

【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人。