【摘要】文章界定了学校体育伤害事故及其责任，简述了学校体育伤害事故的责任主体，讨论了学校体育伤害事故责任的时间范围和地域范围，分析了责任事故的构成要件，即损害、责任、疏忽和近因。概括了学校体育伤害事故的免责理由如政府免责权、共同过失、甘冒风险和协议免责等，并在国内理论界首次引证了共同过失和甘冒风险的区别。最后，结合中美实践导出了一些启示。
【英文摘要】The article defined the school sports injuries and their liability, introduced the subject of the school sports injuries responsibilities, discussed the time frame and geographical scope of school sports injuries liability, and analysis of the elements of the responsibility for the accident, namely damage, duty, neligence, and proximate cause. Addressed on the duty of rational careing about teacher. Summed up the defense such as sovereign immunity, assumption of risk, contributory negligence, and impunity agreement.Cited the difference between contributory negligence and assumption of risk firstly in China. Finally, based on the practise and the case derived some inspiration.
【关键词】美国；学校体育；伤害事故；责任
【英文关键词】U.S.A.; school sports; injury accident;liability
【写作年份】2009年

【正文】
         学校体育伤害事故是与学校体育相伴生的一种社会现象。在学校生活中一旦发生人身伤害事故，不仅会给受害者及其家庭带来痛苦，也会使学校的教职工感到极度的不安与困惑。理性处理事故，合理承担责任，是在不幸发生之后，社会能够做到的最及时和最有效的救助方式。       在美国，学校体育伤害事故的责任问题主要是侵权行为法问题，通过对该问题的审视，我们发现，中美两国对相同问题既有相似也有相反的操作，而考察这种差异性并探索其原因，有助于我们反思我国相关规定的合理性。虽然，英美法系的判例法与我国的成文法体系不同，但是，根据判例法积累和推导出来的法律原则却具有相通性和借鉴价值。这一点，已被我国《公司法》和《合同法》对英美法系基本法律原则的大量模仿和移植所证明。本文试图围绕美国学校体育伤害事故的责任问题做一简析，并结合案例来表达观点。       1．美国学校体育伤害事故责任概念界定       “学校事故”一词，从广义上讲是指在学校这样的教育场所发生的各种各样的事故的总称。它既包括上课时间、课间休息、修学旅行、放学后、课外俱乐部活动等状态下发生的事故，也包括由火灾、干旱、冰雪、风暴、地震等造成的学校中的灾害和学校发生的刑事案件、学生处分案件等。国内学者认为，学校体育伤害事故是指在学校体育活动中（包括体育教学、课间体育活动、课余体育训练与运动竞赛），所造成的学生实质性的人身伤害或死亡后果的事故。 [1]本文讨论的美国学校体育伤害事故接近狭义而又有所突破，即指在学校体育教学或者体育活动过程中所造成的儿童、学生的人身和心理伤害，不包括火灾、失窃等财产性损害。本定义中的学校既是一个场所概念也是一个主体概念。美国学校体育伤害事故责任则是学校一方（包括学区、学校和教师等）违反体育伤害事故中的应尽义务，而必须承担的法律后果及相关问题。       2．美国学校体育伤害事故的责任范围       2.1. 学校体育伤害事故责任的主体范围       确认学校体育伤害事故的责任主体，是学校体育伤害事故发生后，进入法律程序前必须解决的首要问题。公众曾经认为，学校是未成年学生的监护人，体育伤害事故发生在学校，学校具有不可推卸的法律责任。这种逻辑认为学生自入校之日起，其监护权就由其父母转移给学校，学校成为学生的实际监护人，学校与学生之间的关系成立“委托监护”关系。但是，不论监护是权力还是职责，都属于亲权法上的问题。换言之，监护问题具有人身属性和法定特征。监护的让渡必须按照法定程序确立。美国法同样不承认学生与学校或者教师之间成立委托监护关系。从美国各州的立法和判例看来，教师对学生负有“照顾和保护的责任”，这种责任是基于对教师职业的要求，也是对学生安全保护的考虑。因此，在美国学校体育伤害事故中可能成为责任主体的有学区、学校和教师。       需要指出的是，学生不是体育伤害事故的责任主体，如果在运动中受到伤害是因为其他学生的侵权行为导致的，那么侵权学生承担民事法上的侵权责任，而学区、学校或者教师则承担其中的可能存在的事故责任。两种责任不可相混淆。       2.2. 学校体育伤害事故责任的时间范围       传统的观点认为，这一时间可以理解为学生在校期间，有些学校为规避责任将之解释为“在校学习期间”。在一个案例中，一群学生早上上课前，在操场上玩耍，结果造成伤害事故。纽约上诉法院认为即使学生受伤是在非上课时间（早上八点半之前），学校仍然有疏忽的事实，这是因为学校的行政人员在早上七点半已看到部分学生聚集在操场上打闹，却未加干预，法院因此判定学校承担学生受伤的责任。 [2]       由于校车在美国的广泛使用，以及校际体育比赛频繁进行，因此固守体育伤害事故仅限于在校期间也是不合理的。美国的相关案例就认为上学与放学途中，教师应依照不同情况提供适当的管理，以避免危险的发生。       2.3. 学校体育伤害事故责任的地域范围       学校体育伤害事故责任的概念很容易让人得出：这是发生在学校里的事情。但是，学校不仅是个场所概念，也是个法律主体概念。笔者以为学校的责任范围，应从有利于保护学生权利、维护教学秩序的角度看待。尤其是美国大学校际体育比赛如此频繁，如果一味恪守学校的场所概念，那么学生在其他学校体育场或者社会体育场举行的校际比赛中受伤将会被排除在外，这显然不合理。因此，在地域范围问题上，应有所突破。在美国，体育伤害事故的责任并不仅限于校内。某些情况下，校外活动及非上课时间也可能进入责任范围，成立与否视个案而定。某案中，一名幼儿园学生参加社区团体举办地户外活动而受伤，法院判定学校应负疏忽责任。这是因为事前学校曾写信给父母，保证活动中学校有详细的计划照顾学生。因此事故虽然发生在校外，学校仍不能因此免责。 [3]       3．美国学校体育伤害事故责任构成要件       3.1. 损害。       原则上，法院在判定教师有疏忽的侵权行为时，必须首先确立学生确实受到身体或心理的损害，否则即使教师确有疏忽，若学生提不出受伤的证据，法官就不会判定侵权行为成立。 [4]从这一意义上说，“无损害则无过失”。尚未发生、即使是极有可能发生的概率事件都不能等同于伤害事故。学校体育伤害事故也不能仅仅是发生了运动伤害却没有造成伤害结果的事件。假想与任意联系更不能构成伤害事故。美国司法实践将损害分为四类：（1）经济损失，如医疗支出、误工损失等；（2）身体上的伤痛与痛苦；（3）感情上的痛苦，如受惊吓、焦虑和耻辱感等；（4）身体功能的障碍，包括暂时和永久的。损害的另一重意思是损害必须可以通过金钱赔偿的方法给予救济。       3.2. 照顾学生的法定责任。       一般而言，英美法系国家虽未明文规定教师的责任（学校责任有规定），但多约定俗成地认为教师必须预见可能发生地危险，并采取适当措施以保护学生，其范围包括教学、监督及学校设备与器材地适当维护等。学校和教师的具体责任表现在以下方面。       3.2.1. 管理的责任       学校和教师的责任是在能力（专业和经验）范围内，预防可能发生的危险，并对学生的活动加以管理，其管理的程度则根据活动的性质与环境而定。虽然，教师有管理学生的义务，但是对不可预见的意外并不负责。显然，教师不可能对每个学生的活动予以管理，法院的判决也认同这样的客观事实。例如，一位幼儿园学生溜滑梯时，摔倒受伤，而当时教师正在照顾其他学生。法院认为教师不是超人，不能同时照顾所有学生，因此，裁定不必负侵权责任。 [5]但是，在另一个案例中，一名教师让50个学生留在体育馆内自由活动，自己却不加管理，致使一名14岁学生在与同伴的打闹中受伤。法官指出青少年年轻气盛，在运动场中易出事故。教师应预见这一后果，却不加管理，因而判定侵权成立。 [6]从上述案例可以看出，管理的义务主要是总体上尽责，而不局限于特定的人或区域。       3.2.2. 说明和警示的责任       对于可能导致危险的活动，教师必须详细说明危险性、注意事项及动作要领。如果解说不当或未尽警示义务，致使学生受伤，教师很可能要承担责任。根据历年法院的判例，所谓不当的说明和警示义务主要指以下情况：（1）实施或使用可能导致危险的实验、机器和体育器材等时，提供不恰当的警告或未提供警告；（2）要求学生从事超出其能力的活动；（3）明知器材存在故障，却仍然让学生使用；（4）未提供安全守则与规定。       实践中，未提供及时与适当的警告是教师可能承担事故侵权责任的主要案例类型。例如一名六年级学生进行体操跳马动作，意外撞墙而导致口腔严重受伤。法院发现教师不但从未示范正确的跳法，而且还提供不正确的信息给学生，因而认定教师侵权。法院在审理这类案件时，并不一定偏向受伤学生。教师虽有义务提供免于危险的指导与警告，但也要求学生必须有合理的行为。若是一意孤行，不听教师的指导，则学生的受伤被认为是自食其果，教师不负责任。       教师还应该依据专业判断，考虑学生的年龄与能力，提供合适的教学活动。例如，一位11岁的学生被要求在体育课时做倒立动作，法院认为并不恰当，判决指出教师要求如此幼小年纪的学生做出高难度动作，显有疏忽的事实。 [7]在另一案中，一位11岁学生已有手臂骨折的病史，教师知情后并未特别注意，致使学生再度摔倒骨折。法院认为教师未尽照顾之责，侵权行为成立。 [8]       3.2.3. 提供紧急治疗措施的责任       教师不是医生，法院也不主张学校人员扮演医生的角色，但是在学生受伤后，基于人本理念，提供立即与适当的紧急治疗措施（first aid）仍被认为是教师的职责之一。这个时机为救护车到达之前。紧急治疗措施的目的首先是防止伤者的情况恶化，并维持其生理的需求。何谓“适当”的措施，历来备受争议。一般认为，教师不应过度诊断与提供治疗的行为，因为他们并非专业医疗人员，任何超越急救的措施，均应等待救护人员前来执行。反之，教师也不能袖手旁观，任凭伤者情况恶化。过度作为与不作为都可能使学校侵权行为成立。       例如，一位学生在橄榄球比赛中被踢到胃部，指导教师就把他安置在休息室中，让他躺卧并盖上毛毯。后来，该生到厕所发现有尿血的现象，遂起诉学校侵权。法官认为，教师已做了及时与适当的紧急治疗措施，仅从学生的外观看，教师并不能察觉该生尿血，故驳回起诉。 [9]在另一个案例中，法院却做出不同的判决。同样是橄榄球比赛，一位学生于下午4时20分就感到头晕并开始呕吐。教练也将他留在休息室中并盖上毛毯，其间该生病情恶化。直到家长晚6时45分赶到，学校未做进一步处理。该生后因热衰竭抢救无效于次日死亡。法院认为教练忽视学生的病情，虽然提供了紧急治疗措施，但却不完备，因而延误了送医抢救时机，应负侵权之责。 [10]       3.2.4 维护场地、设施与设备的责任       场地与设施是学生进行体育活动的场所和对象，与参加体育活动的学生的健康直接相关。为了减少因器材不适造成不必要的事故，美国学校中，半数以上的运动设施是专门为青少年学生设计和制造的。 [11]基于职责，学校与教师必须对校园环境与使用的设施加以维护，提供一个安全的教学条件。范围包括建筑物本身、各种器材、地面灯具乃至学生的座椅等。一旦发现其中有危险的事实，就必须加以维修或做妥善处理，以免学生受到伤害。例如，一名学生在一场橄榄球赛中，因头部相撞导致受伤。法院认为学校提供尺寸不合适的头盔给球员，致使其视线不良而发生意外，学校负有疏忽责任。 [12]在另一个案件中，一位学生上体育课时练习跑垒而摔倒，膝盖严重受伤。该生声称在两个垒包之间有一突出物，伸出地面约一寸，使其碰撞跌倒。法官发现学校早已发现这一缺陷却不加处理，因而判决学生胜诉。 [13]       3.2.5.雇佣有能力的教师或教练的责任       如果教师或教练员的疏忽是导致伤害事故发生的近因，那么学校很可能被诉“雇佣过失”。学校有雇佣雇佣有能力、有经验以及接受过培训（相当于其他在职员工的能力）的教师或教练员。 [14]如果指导者本身就不具备专业能力，这种疏忽是显而易见的。学生当然可以雇佣过失为理由追究校方的雇主替代责任。       3.3. 违反“合理照顾标准”（疏忽）的行为。       体育伤害事故中的侵权行为（torts）包括疏忽（negligence）、故意侵权（intentional torts）和严格责任行为（strict liability）。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为。 [15]疏忽是指不符合一般大众所能接受的“注意标准”（standard of care），致使他人遭受损失的行为。故意侵权是指明知行为将造成他人损害，仍放任或追求之。教师不当体罚学生，明知造成伤害仍一意孤行即属此类型。严格责任是指因特殊的危险物或来源，导致他人受到损害的行为。例如让学生注射兴奋剂、吸食毒品。       这三种侵权行为，在我国则以另一个专业术语——归责原则来表达。学校承担学生伤害事故责任的归责原则是指学校在什么样的情况下，根据什么样的标准和以什么做依据，来确定学校是否应承担其侵权行为的民事责任。 [16]我国侵权法理论上的归责原则包括过错原则和无过错原则，过错原则含故意和过失。公平原则作为补充。       疏忽行为必须是基于违反“合理照顾标准”的事实。在学校体育伤害事故中，学生多指控学校未尽照顾责任，使其受伤，而要求给予救济。       法院对“合理照顾”的标准并未明确加以界定。在普通侵权案件中，法院以“普遍标准”来衡量是否违反“合理照顾”的义务，通常考虑的是具有正常智力和知识的成年人，但是体育伤害事故的侵权在此处有细微的差别，即体育教师被假定为具有一定专业知识和经验的技术人员，因此，这一普遍标准在这类案件一般指的是以具有正常智力与体育专业知识的成年人的能力作为标准。法院在判案时，大多审查如果由另一位专业训练的教师来处理，他会怎么做？并与被诉侵权的教师加以比较，如果差别不大，侵权行为较难成立。反之，则意味着被诉教师处理失当，要为事故负责。       3.4. 近因。       美国侵权法主张近因原则。所谓近因原则（proximate cause），也称为实质联系原则或者“相当因果关系”原则，是民事侵权行为法上的一个基本原则，是指疏忽侵权行为与所指的伤害结果之间必须有实质的因果联系，否则侵权行为就不成立。换句话说，过失行为不一定是造成损害的唯一原因，但必须是实质性的因素。这就要求教师的疏忽行为必须与学生受伤之间有具体且充分的联系，否则即使教师未尽其责，也可能不用承担责任。比如学生的受伤是因外力的影响（如第三者的介入）造成的情形。对这一原则的司法考量，法院主要是考虑预见性与外力是否介入两项因素。       例如，一位四年级学生在练习体操时受伤，家长指控教师当时不在现场指导，因而使其子女受伤。法官调查发现受伤的主要原因在于另一位学生违背指导而转错方向，不慎用脚钩住受伤者而使之跌倒。因此即使教师当时在现场，也不能阻止这种事件的发生，最后判定教师的暂时离开与学生的受伤并无实质的因果关系，侵权行为并不成立。 [17]可见，在预见性方面，法院认为教师对于许多突发事件也无法预料，不能简单认定侵权。       在外力介入方面，如果学生的受伤完全是第三者（如不听教师劝阻而互殴成伤）所致，则学校与教师不必负责；但如果发现学校有应做而未做的疏忽，进而导致学生受伤，则可能仍要负责。       4．学校体育伤害事故责任的免责理由       4.1. 政府免责权       在美国，学校侵权事故发生后，受伤的一方除了起诉教师或学校外，也可以向学校的上级地方学区求偿。根据“主人响应”的普通法惯例，地方学区如无特殊规定，可能必须为其下属负赔偿之责。“主人响应”的原文为respondeat superior，译成英文为let the master answer，系指雇主必须为其员工在工作期间的错误行为负责，而不论雇主有无过失。因此也称为雇主替代责任。教师的雇主为地方学区，当教师发生侵权行为时，地方学区自然也脱不了责任。       政府免责权（sovereign immunity）源自“国王不能为非”（the king can do no wrong）的普通法理念。“国王不能为非”的含义是指，国王绝无是非错误，国家政策中出现的一切错误，都不能归咎于国王，国王永远不对国家的任何政治决策负政治责任。该原则现在已经演变成政府机构不因其成员或员工的失误，而负侵权责任。sovereign immunity按照英文直译为主权豁免，但这是国际法的术语，而且从法官判案的说理分析看，实际上指的仅仅是政府免责（governmental immunity），而不是国家主权豁免的问题，故本文以政府免责权指称。根据政府免责权的理念，掌管中小学教育的地方学区，因为是政府的一部分，当然不受侵权的指控。但至今美国多数教师仍不适用政府免责权的原则。自20世纪70年代以来，美国各级法院的判决中，对地方学区使用政府免责权的范围也有缩小的趋势；但对判决的标准却莫衷一是。在某些判例中，法官试图将地方学区的教育功能分为政府性功能(governmental function)与经营性功能（proprietary function）两种。两者的区别在于后者可由私人企业轻易取代，而前者则为地方学区的法定责任，如提供教学。法院对经营性的功能并未做明确的定义，在某些案例中对有营利行为的课外活动（如售票的橄榄球校际比赛），即属经营性功能，认为其活动可轻易由私人企业经营，不受政府免责权的保护。 [18]相对的，地方学区的政府性功能则可引用政府免责权。       2005年，在美国俄克拉荷马州发生了Green诉Konawa学区案 [19]。该案中，Green是一位四年级的学生，到Konawa田径场参加田径运动会，在Green完成他的个人比赛项目后，老师让他到田径场外的一个架子上坐着，等其他同学完成比赛。Green和另外三名同学来到架子前，并爬到架子的最高层，其中一名很胖的同学（体重在200磅以上），斜靠在架子顶端的后边缘上，结果导致架子倒塌，Green掉到地上受伤，Green的父亲以学区为被告提起诉讼。原告声称，学校对不安全的架子以及没有妥善的监管孩子负有过错。学校辩称，伤害事故发生在运动会期间，并且是在操场上，学校对伤害事故应适用政府免责权。法院认为，Green当时没有参加比赛，架子不是运动会适用的器材。同时认为，一名200磅的人就能使架子倒塌，说明架子是危险的。因此不适用政府免责权抗辩。法院进一步指出，政府免责权的目的是禁止一些基于运动竞赛的风险对学校提起诉讼，本案中，架子倒塌的风险不属于竞赛的风险。       4.2. 共同过失       共同过失（contributory negligence）是学区、学校及教师侵权抗辩的另一理由。这一抗辩的理由是体育运动的参加者具有一定的风险识别能力、掌握一定的运动技术和体育运动经验，这些因素足以使受害人具有预见体育运动固有风险的能力，包括来自对手的潜在危险。所以这一抗辩理由主要适用于受害人是具有一定运动经历和运动知识的学生，在他们参加体育运动时发生损害的情形。       赛场上行为的速度使得原告能够用来观察他所处的状态的时间大为减少，因此，就缩小了他采取逃避措施避免该事故或者减少遭受损失的程度的机会。 [20]因此，主张共同过失抗辩是符合体育运动实际的。       那么司法实践中，如何考察学生是否具备足够的知识和能力呢？针对未成年的中、小学学生，法院在作出侵权是否成立的判决前，必须注意其年龄、成熟度、智力与先前的运动经验。年龄为首要的考虑因素。基本上，法院的态度为：（1）7岁以下学生应被认为无能力造成疏忽；（2）14岁以上学生被认为有能力造成疏忽；（3）7岁至14岁学生原则上被认为无能力造成疏忽，但视个案而定。 [21]       共同过失的成立与否，关键在证明学生知其行为的危险性并缺乏正当注意（due care）而导致事故。反之，学校若不能证明这两要件，共同过失就不成立。       4.3. 甘冒风险       甘冒风险（assumption of risk），中文有多种翻译，如“风险自担”、“甘冒风险”、“ 风险认可”或者“预知危险”等等，意指如果主体事先了解从事某项活动可能伴随的风险、损失或者事故，仍然自愿参与该活动，那么主体需承担参与该活动所带来的一切风险。也有学者认为：英美法将甘冒风险区分为“事前的风险认可”和“ 事后的风险认可”。“事前的风险认可”可以是明示的也可以是默示的。明示的事前风险认可是一个合同法的概念；而默示的事前风险认可则是侵权行为法的概念。 [22]甘冒风险理论的重大之处在于“潜在的原告同意不指望潜在的被告谨慎行为，因此排除了潜在被告的照顾或注意义务（duty of care），并承认过失错误的可能性。” [23]这个理论是体育法领域的重要理论，也是侵权法的重要理论。很显然这一理论主要用于侵权行为的豁免或者免责。一般来说，法院对于年纪较小的学生，多认定其并无甘冒风险的能力，学校不得以此理由推卸侵权之责。       学校常常主张学校运动或校际比赛本来就会发生意外伤害，学生参加时，就应甘冒风险，不能一受伤就把责任推到学校身上。对于这种论点，法院有条件的支持。认为学校必须提供合理的指导，使学生避免危险。在此前提下，学生不被强迫，完全自愿的参与，则可认定其甘冒风险。例如，，一名19岁的学生，在练习橄榄球时因疲劳走神而受伤。法院认为其已配备足够的护具，且也接受完整日常训练。当他疲劳、精神较差时，并未告知教练，仍参加训练，因此导致的伤害是该生在加入球队时就应预见的。 [24]而在另一个案件中，一位11岁的学生在校练习曲棍球受伤，法官审查学生的身心状况，认为其年龄与智力均不足以预知参与球类运动的危险，学校应负侵权之责。 [25]       从案例分析的角度看，共同过失和甘冒风险似乎具有高度相似的抗辩情节，但是两者却具有完全不同的意思。美国联邦最高法院解释了这种区别：两者建立在不同的理论基础上，共同过失的基础是原告缺乏正当注意义务；甘冒风险的基础是只要当事人基于自己的知识和能力自愿承担这种风险，而无论当事人是否善尽正当注意义务。后来的案例又发展出一原则：不合理的甘冒风险可依相对过错转而适用共同过失抗辩。 [26]       4.4.免责协议       免责协议可以视为一种合同，是指产品或服务的提供者可能因过失或产品与活动的本身原因导致使用者受损害，而使用者同意放弃对前者提出诉讼的协议。免责协议的法理基础是当事人的意思自治。这种免责只免除一般过失，重大过失并不在内，但是美国也有一些州的立法规定弃权也可以包括重大过失。尽管如此，违反公共政策和善良风俗的免责协议是绝对无效的。免责协议大都要求书面性质，缔约者必须是成年人。免责协议一般明示家长允许子女参与某项具有危险性的活动（如橄榄球、拳击等），学生已甘冒风险。若不幸发生意外，家长不得起诉学校。       美国的司法实践把运动项目的风险分为固有风险（inherent risk）和衍生风险（secondary risk），对于固有风险造成人身伤害，赛事的组织者可以免于注意义务和责任。而衍生风险是赛事组织者可以控制的，应当具有高度的注意义务，由此给运动员造成的人身伤害是不能限制责任的。 [27]因此，在固有风险的情形下，学校主张一般过失免责协议是有效的；但是在衍生风险的情形下，由于学校要承担严格责任，法院对这种免责协议多采取保留的态度。法院认为即使父母签署同意书，学校人员仍应尽保护的责任。如果学生受到不合理的伤害，同意书并无使学校免责的效力，最多只是一项对父母的提醒文件而已。 [28]       5．结论       分析美国学校体育伤害事故的重要判例，虽然不能得出事故责任成立的绝对标准，但是仍有一些基本准则可以遵守，比如：       1.在美国学校体育伤害事故案件中，责任事故的构成要件分为四大组成部分，即损害、责任、疏忽行为和近因，缺一不可。       2.学校体育伤害事故的责任范围并不限于校内。在某些情况下，校外活动及非上课时间仍可能成为学校和教师的责任范围。       3.学校与教师的责任包括管理责任，说明和警示责任，提供紧急治疗的责任，维护场地、设施与设备的责任以及雇佣称职教师与教练员的责任。       4.法院通常以“普遍标准”衡量教师是否尽了保护责任。       5.面对侵权诉讼，学校与教师的抗辩理由通常包括政府免责权、共同过失、甘冒风险和免责协议等。       6.启示       学校体育伤害事故主要依据侵权行为法寻求救济，但是关于责任范围，注意义务的标准等问题却也需要借助教育、体育等理论获得支持。共同过失、甘冒风险、近因原则以及合理照顾义务等理论在学校体育伤害事故责任问题上又具有一些特殊性，中美两国关于该问题的不同操作或许给我们来了更多的思考：       1.在适用范围上。在美国，学校体育伤害事故责任主体范围包括学区、学校或者教师，学生不是责任主体；时间范围包括在校期间、上学和放学途中；地域范围包括学校及校外。而在中国，学校，教师和学生都可能成为事故责任主体，教育行政部门却抽逃之，在责任分配上，未尽合理；时间范围上，从到校至离校即在校期间；地域范围上，严格限定在校内。从适用范围的角度看，我国的责任范围偏狭窄，不利于保护学生权利。       2.在归责原则上。我国以过错责任为主，公平责任为辅。美国主张过错责任，即以校方的疏忽为必要条件。那么，当校方和学生均无过错而是由于体育运动固有风险引起的伤害事故时，我国法律认定为意外事件。对意外事件的处理方式是校方和学生按照公平原则承担责任。校方的责任在无形中被扩大了。而在美国，根据甘冒风险理论，这种情况下，由学生自担风险，学生再通过保险获得救助。换言之，美国强化了个人责任意识，并通过保险制度将个人风险转由社会分担，从而减轻了学生和学校的压力。       3.在因果关系上。美国主张行为与损害之间依据近因原则追究责任，即讲求“实质的因果联系”。我国通说认为因果关系要求行为与损害之间的客观的、必然性联系，即引起与被引起的关系。前者要求具体充分，后者注重客观必然。虽然，从法律上说适用后者时，法官的主观性被排出了，但实际上，法官不得不利用主观性将零星事实相连接，后果可能是具体却不充分。       4.在免责抗辩上。美国学校可以政府免责权、甘冒风险、共同过失和免责协议等抗辩理由免除自身、学区及教师的民事责任。我国仅在共同侵权行为中，有条件地认定比较过失和混合过错。而且，没有侵权豁免制度，甘冒风险只是理论假说，免责协议不符合合同法规定。事故免责制度的缺失，促生了“不做不错，多做多错”的观念，压抑了学校发展体育运动、组织体育活动、置备体育设施的积极性。客观上阻碍了学校体育的发展。       5.在替代责任上。在美国，根据雇主替代责任原则，学校或学区对教练或教师的疏忽承担责任。同时又限定，学校员工与教学任务无关的疏忽不可以豁免。在我国司法实践中，凡是体育教师的职务行为都由学校承担责任。雇佣关系和劳动关系的不同地位决定了两国教师的不同法律地位；职业行为和职务行为的区别不仅意味着主体性问题，也意味这被代表者（学校）的不同责任内容。       法治是不断寻求正义和平衡利益的过程，如果域外制度能够更好的协调社会利益，规范主体行为，那么参考、借鉴乃至移植又何尝不可？目前，我国新的《侵权行为法》正在起草制定中，对体育领域的特定问题能否获得立法的特殊对待，仍需我们体育理论研究者的不断宣传、争取和努力。

【作者简介】
陈华荣（1981-），男，浙江乐清人，苏州大学博士研究生。研究方向：体育法学。

【注释】
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