辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利。保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是保障人权的客观需要，是一国诉讼民主、法治文明的重要体现。赋予辩护律师充分的辩护权无疑可以从外部制约、监督侦查权，促使侦查权法治化、规范化运行，从而有效地保护犯罪嫌疑人的合法权益，彰显刑事司法的民主与公正性。

　　一、辩护权对侦查权制约的理论基础

　　（一）权力监督理论

　　侦查权作为一种公权力，同样遵循权力运行的规律。侦查权作为公权力的一种，具有权力的各种特征，最突出的就是强制性、扩张性、侵犯性以及腐蚀性。侦查权在行使的过程中具有无限扩张的趋势，当其扩张到突破其原有的界限和范围时，就会发生异化，使权力的行使结果与权力设计初衷相违背，最后不但没有达到追究犯罪的目的，而且极有可能不法侵犯公民的合法权益。赋予犯罪嫌疑人以充分的律师帮助权并在侦查阶段保障律师的辩护权，可以对侦查权予以有效的监督，促使侦查权在法制轨道上运行。

　　（二）人权保障理论

　　人权保障是国家诉讼民主、法治进步的重要体现。人权保障贯穿于整个刑事诉讼过程，每个人在被人民法院依法宣判之前都被推定为无罪，都依法享有法律规定的各项权利。在侦查制约机制不健全的情况下，侦查机关容易滥用自己手中的侦查权，任意对犯罪嫌疑人的人身自由进行限制、对财产进行强制性处分。辩护权是对抗侦查权的有力武器。

　　（三）控、辩平等理论

　　刑事诉讼中，控方和辩方只有平等，才能全面收集证据，更利于发现案件事实真相。律师的参与，是强化犯罪嫌疑人防御权的根本制度。只有律师的帮助，才使得犯罪嫌疑人与侦查机关之间的平衡关系得以很大程度的实现。律师在侦查阶段行使辩护权，可以有效限制侦查权的扩张，增强辩方的力量，实现控、辩平等。

　　（四）程序正义理论

　　程序正义是指“要在法律程序本身或者法律实施活动过程本身得到实现的法律价值，它与程序所要形成的结果无关”。正义不仅要实现，更要以人们看得见的形式实现。犯罪嫌疑人及其委托的律师参与到侦查程序中，通过行使辩护权维护犯罪嫌疑人的合法权益，体现了诉讼活动的主体性和诉讼程序的正当性。

　　二、侦查阶段律师辩护权的运行现状

　　当前司法实践中，因新《律师法》与现行《刑事诉讼法》没有很好地衔接，在关于律师的会见权、阅卷权和调查取证权三个方面存在冲突，导致律师在侦查阶段的辩护权得不到很好的保障，律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供的法律帮助仍十分有限，律师辩护权仍受到多方面的制约，其主要表现在以下几个方面：

　　（一）律师在侦查阶段的法律地位不明确
　
　　《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，第82条规定:“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”由此可见，自移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人才有权委托辩护人，律师在侦查阶段不具有辩护人的法律地位，也不属于诉讼参与人的范围。

　　（二）会见难

　　根据新《律师法》第33条，律师只要凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人。其实这也不是什么新规定，只是恢复到了1997年前的法律所规定的状态而已，但司法实践中律师的会见权仍难以保障。

　　（三）阅卷权和调查取证权虚化

　　《刑事诉讼法》和《律师法》均规定律师只有在移送审查起诉之日才有阅卷权和调查取证权。案件发生后最重要的就是收集证据，以防证据的灭失、毁损。但是侦查阶段律师无调查取证权，也无证据保全请求权，这就直接造成其后续防御性辩护活动的“虚置”。

　　（四）律师执业权利保障不到位

　　法律规定侦查阶段律师不享有调查取证权，如果律师私自调查取证，不仅其所得证据之合法性受到质疑，而且自身安全还会受到威胁。《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”，《刑事诉讼法》第38条规定辩护人威胁、引诱证人改变证言应追究法律责任。由于法律规定、侦查机关对辩护律师的不信任以及侦查机关的强制侦查权，侦查机关便可以对律师任意追诉。据中华全国律师协会对23个律师伪证罪的案件进行分析，错案率近50%。

　　三、完善辩护权对侦查权的制约的若干建议

　　（一）宪法层面赋予犯罪嫌疑人以辩护权

　　我国《宪法》第24条规定：“国家尊重和保障人权。”第125条规定：“被告人有权获得辩护。”从宪法结构来看，被告人的辩护权规定在“国家机构”一编，而不是“公民的基本权利和义务”一编，国家宪法只承认审判阶段被告人的辩护权，没有重视侦查阶段犯罪嫌疑人的人权保障。辩护权应是公民的基本权利，是法治国家人权的重要体现，它理应贯穿于刑事诉讼的全过程，所以应在宪法的“公民的基本权利与义务”一编中明确规定，被指控有犯罪的人在刑事诉讼的整个过程均享有辩护权。

　　（二）修改《刑事诉讼法》，使其与《律师法》相衔接

　　刑事诉讼中只存在控诉、辩护、审判三种职能，每个诉讼参与人都各自承担着不同的职能。律师是受犯罪嫌疑人的委托介入侦查程序的，律师只要接受被控告人的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人。

　　（三）赋予侦查阶段犯罪嫌疑人知情权

　　虽然《刑事诉讼法》规定侦查阶段犯罪嫌疑人有获得律师帮助权，但由于犯罪嫌疑人根本无法在第一时间享受此权，甚至其根本就不知道自己还有律师帮助权。所以对绝大多数不懂法律的犯罪嫌疑人来说，其并不知道自己在何时享有何种权利，自己为何根据何法被采取了何种强制措施，从而导致侦查阶段犯罪嫌疑人难以有效地维护自身的合法权益。除了少数例外情形，对于遭到逮捕或拘留或受指控的犯罪嫌疑人，侦查机关有义务迅速告知其有获得律师帮助的权利。为了保证犯罪嫌疑人的辩护权，对于无力聘请律师的犯罪嫌疑人，国家有无偿提供法律援助的义务。侦查机关不履行告知义务时，其通过讯问所得的讯问笔录无效，即不可以在后续程序中被用作指控其犯罪的证据。

　　（四）赋予律师讯问在场权

　　应赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时有在场权。律师在场可以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，制约侦查权，加强辩方的力量，且也利于防止刑讯逼供、诱供等非法取证情况发生。律师在场权可以从以下几个方面来规定：

　　（1）在场程序。侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人之前，均应告知犯罪嫌疑人有聘请律师在场的权利。如果犯罪嫌疑人要求律师在场，则侦查机关的讯问应立即中止，待辩护律师到场后再行讯问，讯问过程中律师应遵守法律规定的义务。讯问结束后，由律师和犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利，应有犯罪嫌疑人的书面声明。

　　（2）在场律师的权利和义务。在场律师有提供法律咨询权、对侦查机关讯问的异议权和对讯问笔录的签字权。在场律师还应承担不得干扰正常讯问的义务、对讯问笔录上关于犯罪嫌疑人的隐私有保守秘密等义务。

　　（3）权利救济。对于讯问过程中在场律师的异议，侦查机关有当场作出书面说明的义务。对侦查机关的答复不服的，在场律师可以向同级检察机关提出申诉，检察机关应在7日内对申诉作出书面处理。侦查机关没有告知犯罪嫌疑人有聘请律师在场的权利的，其所作的讯问笔录无效。讯问笔录上没有律师签字的或者在律师不在场时没有犯罪嫌疑人放弃聘请律师在场的权利的书面说明的，讯问笔录亦无效。

　　（4）律师在场权的例外。对于紧急情形、涉及国家秘密、恐怖组织犯罪、毒品犯罪、集团犯罪等案件，采取律师在场会妨碍侦查的，可不允许律师在场。但侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之时应履行告知义务，并书面说明不允许律师在场的理由。讯问过程应全程录音录像。

　　（五）会见权的完善

　　（１）由于赋予了律师在场权，律师会见犯罪嫌疑人与侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人在时间上就不会有冲突了，但在会见时间上应明确从犯罪嫌疑人被采取强制性措施之时起至律师会见犯罪嫌疑人之时的期限，以防止犯罪嫌疑人被长时间羁押。不可对律师会见次数加以限制。

　　（2）律师凭“三证”会见犯罪嫌疑人，侦查机关或看守所应予配合，及时安排会见，不得以任何理由拒绝。会见地点在犯罪嫌疑人被采取强制性措施的地方，如看守所、取保候审地或监视居住地。应明确从律师提出会见犯罪嫌疑人到侦查机关或看守所安排会见的时间，以防止无故拖延，给律师会见带来困难。

　　（3）为了消除犯罪嫌疑人思想上的顾虑，防止侦查人员或看守所人员的干扰和阻挠，从而更好地保障律师与犯罪嫌疑人的交流与协商，立法上应明确不被监听包括不被电子监听，但不排除看守所人员为了监管场所和人员的安全有权在场，其应当在视线范围以内、听力范围以外的距离在场监管。

　　（4）在律师会见犯罪嫌疑人时，应允许律师全程录音、录像或拍照，一方面有利于收集与固定犯罪嫌疑人的供述作为辩护证据或提出申诉代理控告的依据，另一方面可以保护律师自身安全。

　　（5）针对特殊案件，在会见上应有所限制，对于涉及国家秘密的案件，必须经侦查机关批准；对于恐怖组织犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、重大走私犯罪等案件，应根据案件性质和影响，由法律对会见次数、时机作出限制。

　　（6）侦查机关或看守所应依法保障律师会见权不受侵犯，并不得向律师了解会见内容。律师会见犯罪嫌疑人发现其翻供或证人翻证时，有权及时约见侦查机关进行沟通，由律师向侦查机关提出意见，侦查机关应及时予以书面回复。法律应对律师会见权受到侵犯时的救济程序作出明确规定。侦查机关或看守所通过监听所获得的证据一律无效。律师会见犯罪嫌疑人时如果得知其欲越狱、自杀或有重大检举揭发事项时，有义务及时报告侦查机关或看守所。

　　（六）赋予律师阅卷权和调查取证权

　　阅卷权对于律师在侦查阶段了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，有针对性地进行法律帮助和辩护有重大意义。对阅卷权可以从以下几个方面来完善：

　　（1）阅卷时间应以律师介入时间为起点，阅卷地点应在侦查机关内部专设的阅卷室，并有侦查人员陪同，阅卷后，律师和侦查机关应在证明阅卷的文书上签字。阅卷次数应不受限制。

　　（2）为了保护被害人和证人的人身安全，防止干扰被害人和证人作证的情况发生，在阅卷范围上应所有限制。律师阅卷的范围包括诉讼文书、技术性鉴定材料、犯罪嫌疑人口供、搜查勘验检查笔录以及实物证据等，对被害人陈述和证人证言，辩护律师无权查阅。律师可以查阅、摘抄、复制阅卷范围内的材料。

　　（3）辩护律师首先向侦查机关提出阅卷申请，侦查机关不同意阅卷或拖延时间的，辩护律师有权向同级检察机关提出申诉，检察机关应在限期内作出书面答复。对于侵犯律师阅卷权而得的证据或行为，辩护律师提出的，法院在审判时应予以排除或宣告无效。
　　
　　调查取证权是被追诉方的一项“天然性权利”，没有调查取证权，辩方就丧失了防御的基础。辩护律师参与侦查阶段的调查取证，对于发现事实、保证犯罪嫌疑人接受公正审判具有重要意义。因此，应赋予侦查阶段的辩护律师以调查取证权，一方面律师有自行调查取证的权利，另一方面应赋予律师以调查取证申请权和证据保全申请权。具体可以从以下几方面来规定：

　　（1）为了使侦查机关及时控制犯罪，防止辩护律师过度干扰侦查，对辩护律师的调查取证权应有所限制：律师不得自行或者委托其他机构和人员对罪案现场进行勘验和提取物证；在侦查机关向被害人进行调查、询问前，律师不得调查、询问被害人。

　　（2）辩护律师提出调查取证或证据保全申请的，侦查机关应在合理期限内予以审查，作出书面决定并说明理由。侦查机关进行调查或证据保全时，律师有在场权。对于侦查机关不同意申请的决定，辩护律师有权向同级检察机关提出申诉。

　　（3）删除《刑法》第306条，修改《刑事诉讼法》第38条的规定，以切实保障侦查阶段辩护律师的调查取证权，从法律上保障控、辩双方享有平等的诉讼地位和法律利益。

　　四、结语

　　以辩护权来制约侦查权可以防止侦查权的滥用，促进控、辩平等，实现侦查权的优化配置。侦查阶段律师扩权有利于改变落后的“由供到证”的侦查模式，促进侦查机关观念的更新和侦查技术水平的提高，推动侦查法治化与规范化，更有利于完成惩罚犯罪、保障人权的神圣使命。

华东政法大学 　　叶　青　万世界