[关键词]：传统知识，知识产权制度，可知识产权性
传统知识是否可以作为知识产权的客体获得保护，即传统知识是否具有可知识产权性，不仅在传统知识保护的国际协调中存在着分歧，[1] 而且在我国的学术界也有着不同的见解。[2] 概括起来，目前反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，主要集中在以下三个方面：一是认为传统知识的本质特征是它的传统性，不符合知识产权的“创新性”标准；二是认为传统知识的权利是一种集体权利，不具有知识产权的“私权”特征；三是认为传统知识已经处于公有领域，不属于知识产权保护的“专有”知识。这些认识上的分歧，不仅影响了传统知识保护的国际协调进程[3]，而且可能对我国保护传统知识的立法产生不利的影响。我国是一个在传统知识方面具有较大优势的发展中大国，但传统知识保护的立法却远远落后于印度、巴西、秘鲁等发展中国家。因此，明确和认识传统知识的可知识产权性，对于加快我国保护传统知识的立法进程，推动我国在传统知识保护的国际协调中发挥更积极的作用，不仅具有重要的理论价值，而且还有现实的紧迫性。有鉴于此，本文针对上述反对或认为难以对传统知识提供知识产权保护的理由，就传统知识的可知识产权性提出一管之见，以就教于学界同仁。
一、超越传统：传统知识的“创新”特质
从法律意义上来说，“知识产权”中的“知识”指的是具有创造性的智力成果，“产权”指的是权利人依法支配其财产的权利，其他任何人未经权利人许可均不得对该财产行使权利。因此，知识产权是指人们就其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。由此，我们可以说，智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础，智力成果的创造性与专有权利的法定性之间的统一是知识产权的本质特征。如果按照洛克的财产自然权利理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是智力创造产生的一种自然权利，那么，这种知识产权就不可能具有排斥他人行使该权利的“不可侵犯性”，因而也就不可能成为一项专有权利；同样，如果按照卢梭的社会公认理论来解释知识产权，把知识产权仅仅看成是法律授予的结果，那么，这种知识产权就不是“知识”的产权，法律授予这种产权也就缺乏实在的基础。[4] “知识”之所以能够成为产权的对象，其内在根据就在于它的创造性以及这种创造性所具有的价值。知识产权制度作为激励创新的一种制度安排，将创新性视为一切智力成果依法获得知识产权保护的正当性前提。在现有的知识产权制度中，这种创新性在专利领域表现为发明的新颖性、创造性和实用性，著作权领域表现为作品的独创性，商标权领域表现为标记或标记组合的显著性。这些不同智力成果所具有的不同创新性，构成了它们依法享有不同专有权利的内在根据。因此，传统知识要获得知识产权意义上的保护，也必须具有与已经获得知识产权保护的智力成果一样的创新性。
对于反对或者认为难以对传统知识提供知识产权保护的国家或人来说，传统知识也许是一些缺乏创新性的历史久远的知识，否则，它就不是传统的了。但是，事实并非如此。根据世界知识产权组织的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。按照该定义，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产[1]（P25），其范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。除多了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的定义与《建立世界知识产权组织公约》关于知识产权的界定几乎完全一致。这表明WIPO认为，至少上述定义中涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果。
传统知识是相对于现代知识的另一类知识，传统性是它区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是“古老”的知识或者是“一成不变”的知识。传统知识概念中的所谓“传统”，仅仅意味着该知识的获得与使用方式属于特定民族或地区文化传统的一部分。它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族为单位的尝试和谬误，成功和失败，并通过口授而世代相传下来，具有传统群体的文化特质，反映特定群体的传统生活方式。传统知识作为特定民族或地区文化传统的一个组成部分，在特有的自然与社会环境中产生，同时又在特有的自然与社会环境中发展，具有很强的适应性。当传统知识由一代传给另一代的时候，并不意味着每一代就是墨守成规地继承上一代所传递的；为了应对生存环境日新月异的变化，传统知识在传统群体的不断调适和创造过程中，改变着自己的内容和形态。“中国、印度、日本和韩国的传统古老的保健系统虽然是以古代文本为基础的，但这些体系在继续发展，很多现代的革新在不断发生。中国大量地对传统药方的改良授予专利，就证实了这一点。”[2]（P95） 因此，传统知识可能发源于遥远的过去，但它却顺应时代而发展，适应环境而变更。它源于传统，同时又是对传统的超越，是一种基于传统的创新。从这个意义上说，传统知识也是当代知识。[3]（P4） 它与建立在西方科学、哲学和社会经济制度之上的具有世界普遍性的现代知识相比，除获得方式和文化特征不同外，在创造性及其所具有的价值方面并不存在本质上的区别。
当然，具有创新性的智力成果并非都可以成为知识产权保护的对象。《建立世界知识产权组织公约》关于知识产权的定义中所列举的“科学发现”，目前世界上就没有多少国家的知识产权法对其予以保护。此外，一些发明可能因为不符合法律规定的授予专利的条件或不符合政策与道德的要求而被排除在专利之外，一些具有显著性的标志由于不是用于商业环境中而被排除在商标法的管辖范围之外。可见，知识产权保护客体的定义与知识产权保护的实际范围之间并不是完全对称的关系。一项具有创新性的智力成果可能属于知识产权客体定义的范围，但能否得到知识产权的保护，还取决于具体的法律规定。但是，反过来，如果一项智力成果不具有创新性，那它就失去了被纳入知识产权保护范围的根本前提和内在根据。因此，尽管由于保护传统知识的法律处于正在建设之中，传统知识保护的实际范围现在还难以确定，但这并不妨碍将传统知识纳入知识产权的客体范围，并进一步探讨其获得知识产权保护的条件。因为，传统知识在其动态发展中已经具备了获得知识产权保护的根本前提，那就是它的创新性。
二、群体持有：传统知识的“私权”特征
传统知识一般是传统群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的知识体系，即使某些传统知识的最初创造者可能是某一特定个人，但随着自然与社会环境的历史变化，该特定个人的贡献可能被逐渐淹没，成为整个群体传统的一个部分，而且不可剥离。因此，传统知识的所有者通常是传统群体，传统知识所有者的权利通常是一种集体权利。
传统知识的这种群体属性，的确与现有的大多数知识产权客体所具有的个体特征有所不同。它表明，运用现有的以保护个人权利为主要目的的传统知识产权制度来保护传统知识可能存在着一定的困难。在反对或认为对传统知识难以提供知识产权保护的人看来，这也许构成对传统知识提供知识产权保护的一道不可逾越的鸿沟。因为他们认为，按照TRIPS协定的规定，知识产权本质上是“私权”，其权利主体必须是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”[4]（P489）， 以激励个人创新为目的的知识产权制度，不可能为传统群体所持有的传统知识提供保护。在这里，“私权”与个人权利被画上了等号，知识产权被归结为特定个人的财产权，因此，为传统群体所持有的传统知识难以作为知识产权的客体而受到保护。然而，这种观点在理论上是站不住脚的，与知识产权保护的实际也是不符的。
首先，在理论上，“私权”并不等于“个人化的权利”。“私权”是一个私法意义上的概念，它与公法意义上的“公权”概念相对应。“私权者，私法上之权利也。”[5]（P39） 因此，对“私权”和“公权”的界定，必须在私法和公法概念的语境下进行。私法和公法的划分可以追溯到孕育其产生的罗马法。自出现市民社会和政治国家的鼎立之后，便产生了两种不同的社会关系：一是在国家意志的表达和执行过程中出现的国家与市民之间的命令服从关系；二是市民社会中以意思自治、人格平等为基本理念的平权关系。由此便有了调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法这样两个不同法律部门的产生和划分。这种公法和私法的划分一直被大陆法系所沿用，成为现代法律理论和实践中最重要的划分之一。[6]（P641） 按照这种划分，公法以国家或具有管理公共事务职能的组织为主体一方或双方，因此，公权所指的是这样一种不平等关系，它强调公共秩序需要下的限制和服从，凸现的是国家带强制性因素的介入和形式多样的干预；而私法则是调整平等主体之间关系的法律，其中，国家等公权力主体也能以非特权者的身份成为这种平等关系的主体而被纳入私法调整的范围，因此，私权所指的是这样一种关系，它强调主体之间的平等和独立，侧重于一种自由意志下的支配和处分。在这种私权关系中，权利主体可能是个人（包括法人），也可能是政府或其他公权力机关。后者作为个人的一种法律拟制，以私法上的主体资格参与平权关系的运行。在民事领域的土地制度中，土地的所有权分为国家和集体所有两种形态，但这种归属并没有改变土地所有权的私权属性，也不改变国家在土地出让等平权关系中的私法主体身份。因此，私权作为私法意义上的权利，不仅仅是一种个人权利，它还包括集体权利。
传统知识的权利主体是传统群体，这种群体可能是一个社区、一个民族，甚至是一个国家。社区、民族或国家在行使这种权利时，只要不是出于行使职务和社会管理的需要，它们就可以作为私法上的主体，去谋求传统知识的商业化利用所产生的适当利益分享和回报。因此，这些群体对传统知识所享有的权利也是一种私法意义上的私权利。
其次，在实践中，知识产权并不等于特定个人的财产权。知识产权作为一种财产权，本质上是私法意义上的“私权”。但是，不能把这种私权仅仅理解为一种“个人化的权利”，群体或集体作为权利主体的现象在现有的知识产权制度中并不陌生，商标法适用于集体标记，TRIPS协定本身承认地理标志， 就是“知识产权保护集体利益的两种类型”。
[7]（P148） 此外，在著作权领域，创作作品的作者是自然人，但著作权人则可以是自然人，也可以是法人或其他组织；在专利领域，“职务发明”或“雇佣发明”的法律规定意味着专利权人不一定是发明者，而可能是雇主、法人或其他组织，甚至是国家。据统计，“美国1971—1975年批准的专利中，大约51％转让给国内企业，23％转让给外国公司和地方政府，2％转让给联邦政府， 23％转让给个人发明者。”[8]（P186） 可见，甚至政府等传统意义上的公权力机关也可以作为知识产权的权利主体行使权利。把知识产权这种“私权”仅仅归结为个人的财产权，即使是在现有的知识产权制度中，也是有片面性的。把这种过分强调个人在知识创造中的作用的个人主义价值观，强加于整个知识产权制度之上，实际上是一种“文化霸权” [4]（P487），它不仅导致知识产权法不能回报那些具有丰富传统知识的传统群体，而且也会将现已纳入知识产权保护范围的某些客体，例如地理标志，排除在知识产权制度的管辖范围之外。因此，如果不是从这种“文化霸权”出发，就不会存在将知识产权制度适用于传统知识的任何法律和政策上的障碍，因为承认传统知识的集体权利，不要求准确地确定作者或创造者，并不与知识产权的“私权”本质有任何抵触，知识产权是“私权”的理论，并不排斥个人以外的其他主体对知识产权行使权利。事实上，许多国家已采用知识产权集体所有权体制保护传统知识并取得了成功。例如，“1998年厄瓜多尔宪法的84条（8）特别要求保护集体知识产权。巴拿马法律的第2条是关于登记土著人的集体权利的特殊制度，对他们的文化特征和传统知识的保护与防护，与其他法律条款一起为保护包括‘信仰、精神、宗教和宇宙观’在内的土著人民传统知识提供了很好的路径。相类似的保护也存在于几个拉丁美洲国家，即玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚、墨西哥、尼加拉瓜。”[4]（P490—P491）
三、区域公开：传统知识的“专有”性质
“公有知识”是与“专有知识”相对应的一个概念，指的是处于公有领域，人人可以根据自己的需要取而用之而不需要支付报酬的知识。按照现代知识产权保护的规则，除法律规定不受知识产权保护的知识外，下面三种知识属于处于公有领域的知识：（1）没有权利主体的知识，即无主知识；（2）为大众所熟知而丧失新颖性的知识；（3）法定保护期限届满的知识。由于传统知识的具体创造者无法确定，且在创造它的传统群体中是广为人知的，因此，长期以来，传统知识被认为是处于公有领域的知识，不适合运用知识产权制度加以保护。但是，实际上，即使是一项在传统群体中广为人知且无法确定其具体创造者的传统知识，也不能简单地被视为处于公有领域的知识。因为：
第一，传统知识并非都是无主的知识。如前所述，知识产权的主体并不都是作为自然人的个人，特定的集体甚至国家，也可以作为主体行使知识产权的权利。虽然传统知识是传统群体的集体创造，为该传统群体所共有，其所有者一般不是作为自然人的个人，但传统知识的权利主体并没有缺位，特定的传统群体作为传统知识的权利主体，同作为自然人的个人一样，也可以通过一定的方式对其创造的传统知识主张权利。在这里，“特定的”一词意味着，有资格成为一项传统知识的所有者或持有者并对其主张权利的传统群体，必须与该项传统知识有着特殊的联系。按照WIPO提供的官方材料，这种特殊联系是指：该项传统知识“与被承认持有该知识的本土或传统社区、个人的文化特性（cultural identity）一致。 该一致性通过照管关系（custodianship）、监护关系（guardianship）、 集体所有或文化责任等形式表现出来。该关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统的惯例、礼仪或法律”。
[9] 根据这种特殊联系确定传统知识的权利主体，可以为传统知识的知识产权保护提供法律上的前提。
第二，传统知识是基于传统产生的、由享有共同精神文化价值且同某种生态环境紧密相关的特定群体创造并掌握的知识。因此，一项传统知识作为特定区域范围内传统群体所共有的知识，当然在该区域内的传统群体中是广为人知的。但是，这种共有是特定区域内的共有，公开也只是特定区域内的公开。只要该知识还没有在该区域以外被广泛知晓，就不能认为它进入了公有领域，相对于该区域以外的主体来说，它就还是为该区域内的特定群体所持有的“专有”知识，而且，只要它“仍为其传统持有者所保存，仍与他们有特殊联系，并仍然是该集体的特点的不可或缺的组分”[9]，“传统持有者”就一直享有对抗不当利用其传统知识的权利。在现有的知识产权制度中，商业秘密也具有与传统知识类似的特点：“处于秘密状态”并不意味着该秘密就是为某一个人所掌握，它可能在一定范围内为一群人所熟知。只是在这群人之外它还不为其他人所知晓，所以才是秘密。因此，传统知识在传统群体中的公开性和共有性并不能作为否定其新颖性的根据，以“共有的区域性”或“公开的区域性”作为判断传统知识新颖性的标准，事实上已成为一些国家的法律实践。例如，秘鲁2002年制定的保护传统知识的第28811号法令第13条规定，一项传统知识，如果通过如出版等大众传播媒体，能被他人而不仅仅是土著人民所利用；或当涉及财产、使用或生物资源的特征时，如果在土著人民和社区以外被广泛知晓，它就被认为进入了公共领域。根据该条规定，传统知识被区分为进入公共领域的和未披露的两类，前者接受知识产权局的集体知识公共登记，后者接受知识产权局的国内秘密登记。对于进入公共领域的传统知识，该条又特别规定，在此前20年内已被披露的传统知识，应接受一种付款公共领域制度的管辖，传统知识的占有者没有反对第三方使用其传统知识的权利，但拥有获得报酬的权利。[11]（P38）
其实，在现有的知识产权制度中，适用于不同知识产权客体的新颖性判断标准也不是统一的。按照我国专利法的规定，对于发明或实用新型，“新颖性”是指在申请日以前没有同类的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，而对于外观设计来讲，“新颖性”仅仅指有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不近似。与上述新颖性标准更加不同的，是《植物新品种保护公约（1991）》（UPOV）第6条所界定的新颖性标准。 该条规定：“一个品种可被认为是新的，如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前，未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”因此，并非所有的知识产权客体都适用专利法中比较严格的新颖性标准。在判断传统知识的新颖性时，适用上述秘鲁提出的新颖性标准，比较符合保护传统知识的实际，因而可能是一种较为合理的选择。根据这样一种新颖性判断标准，即使一项传统知识在创造它的传统群体中是广为人知的，或者由于传统的以物易物的交换活动，该知识同时为两个或更多的传统群体所了解，我们也不能断言其处于任何公有领域[11]（P6），只有那些通过如出版等大众传播媒体能够被传统群体以外的他人所利用或者在传统社区以外被广泛知晓的传统知识才是处于公有领域的知识。
四、结论：传统知识的保护呼唤着知识产权制度的创新
综上所述，虽然传统知识与一些典型的现有知识产权客体之间可能存在着差别，运用现有的各种具体知识产权制度（如专利制度、著作权制度等）来单独保护传统知识，可能存在着某些困难（如需要规定确定的保护期限）和局限性（如保护的不完整），但就其整体而言，传统知识的知识产权保护并不存在理论上的障碍，就如同分别运用专利法和著作权法来保护计算机软件，都存在着一些困难和局限一样，我们不能由此说，计算机软件就不能运用知识产权制度加以保护。知识产权制度不是从过去继承下来而不允许发展的一套僵硬规则，它是一个发展的法律体系。当某些既存机制不能适应新的客体时，应当创制新的机制以提供对新客体的保护，而不是固守在原有的某些典型规则上，将它们排除在知识产权的保护范围之外。过去，对于诸如计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计等新的知识产权客体，人类创造了不同于发明、文字作品、商标等传统知识产权客体的保护体制；今天，面对传统知识这样的不同于现代知识的新客体，人类可以也应当持开放的态度，将其与现代知识一起纳入知识产权的保护范围，探索建立一种适用于传统知识的知识产权保护体制。
当然，这并不意味着知识产权机制可以为传统知识提供完整的保护。保护传统知识的目的是多元化的。要实现尊重、维系和保存传统知识，在传统知识持有者同意和参与下促进其应用，以及公平分享应用传统知识所得之利益这些不同的目标，它还需要和其他非知识产权的法律或实践手段并用。同时，这也不意味着其他非知识产权的法律工具不能为传统知识提供保护，例如，传统知识应用过程中的利益分享就可通过政府部门颁发许可证，被许可人支付费用和报酬的形式实现；或通过传统知识的使用者与持有者签订适当的合同形式实现。但是，这些非知识产权保护手段并不能确保传统知识持有者对抗第三人的权利，不能确保传统知识的应用在其持有者的许可下进行。“如果采用签订合同的方式，传统知识持有者将可能无法对不受合同约束的第三人行使权利；如果采用支付报酬的方式，传统知识持有者可能无权制止他人的滥用。而知识产权保护方式通常能赋予传统知识持有者向第三人行使权利的权利，以及对受保护的传统知识授权使用或撤销授权的权利。对于收益分享的谈判和公平分享的方式，知识产权保护机制也可以提供法律指导原则。”[10]（P6） 因此，其他非知识产权保护手段只能作为传统知识知识产权保护的辅助工具，它们不能也无法取代传统知识的知识产权保护。
基金项目：国家司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目（04SFB2041）「注释」：
[1] 参见Carlos M. Correa：《传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室，2001年11月。
[2] 参见韦之、凌桦：《传统知识保护的思路》，《中国知识产权报》，2002年6月28日第3版；李明德：《TRIPS协议与〈生物多样性公约〉、传统知识和民间文学的关系》，《贵州师范大学学报（社会科学版）》，2005年第1期；张今：《民间文学艺术保护的法律思考》，《法律适用》，2003年第11期。
[3] 在2005年6月召开的世界知识产权组织知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学政府间委员会（IGC）第八次会议上，发展中国家与发达国家之间就是否形成有约束力的保护传统知识的国际文件，产生了严重的分歧，会议没有达成实质性的结论，最后，IGC决定将矛盾提交到2005年9月召开的WIPO成员国大会。
[4] 关于洛克的财产自然权利理论和卢梭的社会公认理论的介绍与评论，参见曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第19—24页。
「参考文献」：
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「写作年份」：2007「学科类别」：其他「出处」：厦门大学学报
