原告章某等九人共同购买了一台挖机。2009年3月11日，章某受全体共有人委托与被告莲花县坊楼镇江山村委会达成口头协议，约定租用章某等九人共有的挖机为该村疏通河道和修堆河堤，并约定挖机每施工1小时由村委会支付租金240元，时间约一个月，挖修河堤所用油款先由村委会垫付，结账时再从工时款中扣除，施工内容由江山村委会决定。口头约定后，原告方于2009年3月13日开始每天派司机驾驶挖机在被告河堤工程上施工，司机工资由原告支付，被告每天派人到现场监管和计时。该挖机每天施工后停放在施工现场或该村管辖的其他地点。2009年4月9日早上6时50分，一民工发现停放在该村小河对面空地的挖机被烧毁，挖机烧毁的原因不明，原告为此要求被告赔偿挖机损失未果，遂以原、被告之间系挖机租赁合同关系为由，向法院起诉，认为挖机是在被告租赁期间在被告处烧毁，要求被告赔偿其损失368000元。
[分歧]
驾驶自有的挖机为他人施工是租赁还是承揽合同?
第一种意见认为，原告与被告之间形成挖机租赁合同。其理由：一是原告与被告口头协议是租用挖机，约定了每挖1小时租金240元，租赁时间约1个月。二是租赁的挖机是一种机械设备，需要具有操作挖机技能的人员驾驶才能发挥租赁作用，原告方派该挖机司机为被告驾驶并无不当，且被告也未拒绝。被告租赁期间，该挖机一直停放在被告处。三是被告每天派人到施工现场进行监督，如果不是租用挖机，就没有必要派人监督，也不必要按小时计算。
第二种意见认为，原告没有将挖机交付给被告，而是由原告派出的司机驾驶挖机到被告工地施工（挖修河道河堤）的，原告与被告之间不存在挖机租赁合同。但原告用自己的挖机为被告挖修河道河堤，被告按双方约定的酬金付给原告，原、被告之间形成了承揽合同。该挖机是原告司机自行停放在被告江山村被烧毁的，且烧毁的原因不明，被告对此不负责任。
[管析]
笔者同意第二种意见。
租赁合同属于移转财产权利（使用权）的合同，是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同中，出租人最主要的义务就是要应合同约定交付租赁物，并于租赁关系存续期间保持租赁物符合约定的使用、收益状态。因为承租人租用租赁物的目的是使用租赁物，若租赁物不交给承租人直接控制，或不能按预期目的使用、收益，租赁合同的目的就会落空（除非是出租汽车车壁或房屋墙壁给广告公司作商业广告而不需要交付汽车或房屋，广告公司对租赁物不实际控制）。对于某些技术性要求较高的出租物，出租人只是交付有关装配图纸、使用说明书和操作规程等，或者派出技术人员进行技术指导，而不是由出租人的技术员对租赁物实际操作。承租人的主要义务是交付租金，保管好租赁物，承租期限届满时返还租赁物，若因保管不善，造成租赁物毁损的，承担赔偿责任。另外，租金是按租赁时间计算，例如双方约定租赁6个月的租金1000元，即使承租人在租赁期间没有使用租赁物也交付该租金。出租人除承担租赁期间租赁物维修义务以保持出租物适合于使用状态外，不承担承租人使用租赁物过程中所花费用（如使用租赁汽车、机械设备所用燃料费用）。
本案原、被告虽然口头协议租用挖机，事实上原告没有将挖机（租赁物）交付给被告，而是原告派出自己的司机驾驶挖机为被告挖修河道河堤，每天施工完后是否把挖机开移工地、停放何处，完全由原告司机自行决定，也没有约定要被告保管，被告对挖机没有实际占有、控制，也就无须以善良管理人的注意保管挖机。在租金方面按挖机实际施工每小时240元交付给原告，而挖机未在河堤施工的时间则不计算租金，在租赁期内，挖机无论停放在工地上多久，被告都无需支付租金。该挖机施工所用燃料费用也是由原告承担，这些不符合租赁合同的要求。因此，原、被告之间不存在挖机租赁关系，不属于挖机租赁合同。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是某项工作成果，双方注重的是工作成果而不是工作过程。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求、以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作任务并对工作成果的完成承担风险。对于在承揽活动中的人身、财产损害赔偿问题，合同法只就履行承揽合同不当所造成物的损失作出一般性归责规定，归责方式属于过错责任，对于承揽人在履行承揽合同中自己的机器设备毁损、灭失的责任应由承揽人自己承担，即定作人对该机器设备毁损、灭失没有过错的不承担赔偿责任。承揽人在完成工作期间还应接受定作人必要的监督和检验，以保证承揽人完成的工作成果符合定作人的要求。
就本案而言，原告将挖机租赁给被告使用，实际上是由原告的司机驾驶挖机为被告施工，属于原告使用自己的挖机为被告施工的行为，而非被告方驾驶（包括被告雇请司机驾驶）。被告要求原告用挖机完成的工作任务就是疏通河道、堆好河堤，而疏通河道无法计算土方和用工时间，经双方约定用挖机实际施工的时间计算，这应当属于原、被告之间约定的合同标的和报酬。由于双方约定施工内容由被告决定，在原告驾驶挖机挖修河道河堤过程中，被告派人到现场，一方面是为了让原告明确施工任务，另一方面是进行监督检查，以保证原告（承揽人）完成的工作成果符合被告（定作人）的要求，同时是计算完成的工作任务、报酬和接受工作成果，完全符合承揽合同的规定。因此，原告以自己的设备（挖机）、技术、劳力完成被告要求的工作任务（疏通河道、堆好河堤）是一种承揽行为，双方之间形成承揽合同关系。原告在履行承揽合同期间将挖机停放在被告江山村小河对面空地上，双方也没有约定由被告对停放于此的挖机进行保管，该挖机被烧毁被告没有过错，不应由被告承担损害赔偿责任。杨伍姑 肖立夫
