研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信,而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实,但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面,都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反,他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法,这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法,而商法是企业之法,二者之间本来泾渭分明,但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面,这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰,影响市场经济的建设与发展,另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实,我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。
一、理论考察:商法是否独立
在所有法律部门中,与商法联系最为紧密的莫过于民法,因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系,学者提出各种不同观点,但稍加统计,我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中,大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法学者的观点
在我国,许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法,其理论依据主要有两个:第一,各国商事法律制度都比较简约,许多私法基本性的制度都规定在民法中,商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二,私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授,商法学只是在民法基本理论基础之上,讲授其特殊之处。在此认识的基础上,他们认为在未来的民商立法格局上,应采民商合一的立法体例,不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授,梁教授认为,在我国这样采民商合一立法体例的国家,现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位,而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远,他认为:“商法本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的一般原则,民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定,对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]
笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别,对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分,并进而得出商法隶属于民法的观点,这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的,而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显,民商合一也并不能使商事法律制度泯灭,只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。
(二)商法学者的观点
关于商法的地位问题,有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同,盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样,有偏颇之处,过高地抬高了民法的地位,而未看到商法的应有作用。现代社会以来,商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为,历史上有两种系统可以增进人民的财富,一是农业系统,一是商业系统,其中,商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话,那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”,商事已占据了人们生活的方方面面,人们之间的关系也主要靠商事行为来联结,商人之间通过双方商行为来联接,民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程,营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充,从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利,整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。
有的商法学者从法技术角度出发,认为民法是一般法,而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定,只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则,而只是规定特殊性规则,纯粹是为了立法成本的节约,并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法,这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来,商法有成为一般法的趋势,因此,商法远非民法的一种特别法,而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已,同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法,而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来,还原其应有的地位。
二、实证分析:商法能否独立
(一)区别的必然性
商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立,二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样,“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待,商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计,而商法则在于维持营业,追求营利,以此为出发点,决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活,商事生活主要表现为营业生活,二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示,中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊,后者的代表是交易所、银行与市场等,两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭,因而具有较强的民事特质,而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏,向商事领域迈进。韦伯认为,在中世纪“将家庭与经营相分离,以达到会计和法律之目的,以及建立起一个合适的法律主体,诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除,私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权,以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离,促使个人的获利及其责任感都得以提高,同时,商主体的独立性也使商法得以出现,同时家庭的功能也开始净化。到了近代,“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来,家庭不再是一个共同生产的单位,而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分,而且在行为方面也出现了民事与商事之别。
比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质,民事借贷是为了维持人的生计,所以,不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”,遭到教会的极力反对,并为当局所严格禁止。当然,后来为了商业发展的需要,许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护,其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险,或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下,放款人收取利息是合法的。[11]
正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献,学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此,商法的重要地位才得以确立,并成为近现代社会一个独立的法律部门。
(二)区别的可能性
商事生活与民事生活的区别,翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在,决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法,也就是指规范商事关系的法律总称。
既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用,对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同,我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。
从法律的技术角度而言,商事关系能够得以清晰界定,实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准,是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准,商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件,商主体所进行的行为属于商行为,由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先,商主体作为商事关系的确认标准,使得商事关系具有了与民事关系不同的特质,同时商事关系也有了一定的稳定性;其次,对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性,通过挖掘商主体的诸多条件,从而使商法总论有了自己的一定内容,比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后,由于注重商人的基础地位,因此,商人与民事人不同的是,商人贯穿的是条件主义的观念,条件主义使商人具有了实在、实证性,进而保护交易自由的同时,也保护了交易安全,使交易秩序有了可预期性。所以,借助于主观主义标准,商事关系可以被清晰地加以确认,并表现出诸多不同于民事关系的特质,有利于商法独立性的构建。
客观主义标准刚好相反,它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩,通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽,就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性,这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家,因为使用客观主义标准的缘故,使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支,原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端,故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础,[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系,以构建独立的商事法律体系。
三、商法与民法关系的当代发展
20世纪以来,西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点,各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性,在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书,大意为在资本主义经济之下,由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势,以至于商法会成为一般私法,而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡,就如韦伯所说的那样,是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系,向一种基于利害关系考虑的,并建立在自由协议的交换基础上的关系转变,“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时,人们开始以计较的心态来面对生活,这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上,就是,“商法在交易错综之里程上,常作为民法之向导,且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法,乃是商法征服了民法。”[17]
这里需要注意的是,民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现代发展,而并非是商法全盘吸收了民法,导致民法无以存在。所以,对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]
(二)商法的民法化
所谓商法得民法化,是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系,其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为,商法源于商人的践行,起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释,而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构,又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展,因此,相对而言比较规范,可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力,商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性,也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质,比民法要具有更多的灵活性,相对于稳定的国家立法而言,商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖,商人就可以依据自身力量和需要,用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例,即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问,仍视其已得到默示承认。”[19]因此,“和其他任何法律领域的法规相比,商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律,无需从法律文字中理解,只需从法律交往中观察。”[19]但是,商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如,各国法律都规定:当遇到商事纠纷时,应优先适用商法,当商法有所不足时,可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法,但是,商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。
总体而言,民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势,而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照,而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响,在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势,而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀,把商法推到一个不合理的地位的同时,同时也破坏了民法的纯洁性,因此,对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象,但是二者仍然属于各自独立的法律部门。
四、商法立法体例:商法独立性的实现
所谓民商立法体例,又称为商法的立法形式,是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果,其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念,一是形式商法,一是实质商法。
形式商法是指在民商分立的国家,专门以“商法典”命名的商法。在这些国家,还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法,他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先,当一个国家拥有形式上的商法典时,说明这个国家对于商法的研究已经比较深入,反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次,形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度,已经有必要进行系统立法,当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次,形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点,法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持,或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说,有形式商法的国家,商法的独立性在社会各领域都已得到认同。
实质商法主要指民商合一的国家,没有形式上独立的商法典,但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中,当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的,散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范,主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法,实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。
民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果,是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性,实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。
五、结 论
自1807《法国商法典》颁布,商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今,一直没有独立的《商法典》出台,而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年,伴随着我国发展市场经济口号的提出,教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程,商法研究开始在国内受到重视。但是,我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视,尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系,这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面,都与民法有着显著的区别,因此,揭示商法的独立性,并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的,也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。
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王延川
