■美国的诉讼和解制度与法律基础
美国的民事诉讼鼓励当事人审判前进行和解，或者以非诉讼方式解决纠纷。和解适用判例法。在审判前和解的方式和条件是由法官在征得双方当事人同意后主持和解，或由与法官无关系的第三方主持。和解的效力其一是终止诉讼；其二可以申请法院强制执行；其三是在和解协议达成后，一方不得阻碍他方再行起诉——除非双方协议不得自行起诉；其四是由法院作出合意裁决，把和解条件体现在合意裁决中，这种裁决与判决的效力相等。
近几年来，美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，实际上已把 ADR纳入诉讼机制。ADR?Alternativc Dispute Resolution?即替代纠纷程序?传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。在美国，ADR作为非诉讼解决争议的方法发展迅速，尤其是在加利福尼亚州。选择性争议解决方式被广泛用于处理离婚案件、邻里小事、医疗事故、环境争议、产品责任，直至复杂的涉及多方当事人的数以亿美元计的商务案件。
美国的和解制度纯粹是当事人的个人行为，无须法官代表国家进行干预。这种制度的建立有其深刻的政治与法律思想根源。首先是个人作出决定并对个人行为负责的个人意思自治原则。当事人乐意自己解决他们之间的纠纷，也乐意履行当事人自己达成的协议，而非法律对他们强迫。其次处分原则是和解制度的重要法律基础。当事人决定诉讼的开始和终结，决定对自己实体权利的处分，不得以法律错误或显失公平为由违反和解协议，因为他们是在研究了双方分歧的法律观点之后才达成和解的。如果当事人间的诉讼和解规避法律或者侵害第三者的权利，可以通过新的诉讼来解决。
■我国的诉讼调解制度的含义及性质
我国的诉讼调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。按此定义，法院调解有两方面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；二是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼。
我国的诉讼调解制度有其深厚的传统文化积淀，制定该制度的初衷是化解社会冲突，便于义务的履行，然而，近年来，随着市场经济的活跃与发展，诉讼调解制度逐渐暴露出自身的矛盾和弱点。调解后反悔和不履行调解书确定的义务时有发生，调解过程的审判权力膨胀，角色越位现象日趋严重，甚至超出了法律的容忍界线。
从本质上来看，我国法院调解采取的是调审结合模式，但在具体操作上却与其他实行调审结合模式的国家有诸多不同。我国的法院调解制度是当事人行使处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。当事人就争议的实体权利和义务，在审判人员的主持下进行协商，达成协议则结束诉讼；未达成协议则转入诉讼程序，这种调审紧密结合、交互进行的方式在计划经济时代曾起到积极作用，但随着我国经济、社会的不断发展，已经越来越显示出了它的滞后性。
■诉讼调解制度与和解制度的比较
我国诉讼调解制度与美国和解制度都是诉讼案件中非审判的纠纷解决方式，第一，和解与调解都是作为一种纠纷解决制度而存在的。第二，主审法官在和解或调解中都兼有主持者、裁判者的双重身份。第三，无论是和解协议还是调解协议，都是当事人通过协商形成了合意，并得到法庭的认可。但将我国的法院调解制度与美国和解制度的一些做法作比较，可以看出在以下方面存在着不同特点：
1．在性质方面。我国的法院调解制度是一种国家干预的诉讼活动和结案方式；而美国的和解制度完全是一种终止诉讼的个人行为，与国家意志无关。ADR中的当事人具有高度的自主性，在双方当事人协商自愿的基础上进行。其组成和程序规则均由当事人双方自主决定。它是非传统的和非对抗性的解决争议方法。它使许多民事案件在进入法院审判的对抗性制度之前获得解决，当事人所受压力较小。
2．在适用的原则方面。我国的法院调解必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法原则；而美国只强调自愿，对于是否合法则在所不问。
3．在调解的主体方面。我国法院调解由当事人向法官提出，由法官征询当事人的意愿后主持并居中调解；而美国的和解由当事人及其律师提出，或由与法官无关的第三人居中调解，当事人可视其争议的具体情况选择合适的解决争议的形式与程序。法官既不提出调解方案也不介入调解活动，如果法官介入调解须征得当事人同意。
4．在调解效力方面。我国的法院调解在调解书送达双方当事人之前，效力是不稳定的，只有双方当事人签收后才发生与判决书相同的法律效力。如果一方当事人反悔，则调解无效，诉讼继续进行；美国则认为只要双方当事人自行达成和解，记录在卷或法官下达合意裁决，即产生既判力，任何一方不得反悔，如反悔将产生一个新的诉讼。这些不同体现在法律思想方面，即我国法院调解采用的是职权主义的原则，国家可以干预公民的处分行为；而美国采用的是当事人主义的原则，私权上由当事人自行处分，自己决定，国家不进行干预。
5．在适用阶段方面。我国诉讼调解贯穿于民事诉讼的全过程，而从ADR内容可以看出，美国民事诉讼把仲裁、调停作为审理前的前置程序，审理阶段不适用仲裁或调停。更为重要的区别是美国法官不参与仲裁或调停，居中说和者不存在潜在的强制力量，当事人双方在探讨解决纠纷的过程中不存在内心压力。同时仲裁或调停程序按法院的规则进行，限制了居中说和者在操作上的任意性。
■对我国调解制度的改革设想
1．从诉讼调解制度立法的角度来看，民事诉讼法第八十五条规定的“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原则。调解解决的正当性来源于当事人双方对解决方案的认同。合意的形成往往伴随双方作出或多或少的让步。分清是非要求调解人作出主观判断，难免使调解人将个人意志强加双方当事人，导致压制型调解的出现。因此，对此原则应在以后的民事诉讼立法中考虑删除。
2．为更好体现调解自愿原则，在调解的阶段，应由当事人向法院递交书面的调解申请，而不是法院依职权主动组织双方当事人进行调解。对于当事人提出的申请，法院必须进行调解。我国长期奉行的法院在诉讼中的主导地位强调国家干预，压抑了当事人及其委托代理人积极性的发挥，因此，调解制度应充分调动当事人的主观能动性，赋予和解具有终止诉讼的效力及强制执行力。
3．在调解的模式上，实现以当事人为主的模式。我国的民事诉讼中，法院调解并未摆脱必须由法院主持调解的束缚，即必须由法院居中调解的协议才具有法律效力。在诉讼过程中，双方当事人对法院的期待和依赖过重，当事人往往期待法院能够在具体的利益上有所偏颇，而实际上忽视了自身对具体利益的权衡，从而使法院的调解调而不解，在执行的过程中也是困难重重。因此在调解的过程中，应该首先由当事人自行对自身权益进行处分，法官不应进行暗示及诱导。如发生上述情况，可认定调解协议无效。
4．在调解主体上，建议在立法中明确调解的主体可以由法院之外的第三人进行。对调解人的资格要求、产生办法、调解陈述的证据认定、调解协议的法律效力等等，应当逐步规范化、制度化。另外，在调解程序中应当充分发挥律师的作用，可以借鉴美国一些州将优秀的律师的名单备在法院，以供当事人选择作为调解人，不仅可以减轻法院之负担，而且可以避免法官调解中可能带来的不当权力影响。
此外，还应设立公正合理的程序来制约法官在主持诉讼调解过程中的随意性和非中立性，消除其在调解过程中的非法调解或两面寻租。应看到，完全自由的合意在现实当中反而难以达到其理想状态，因此，牺牲部分调解的灵活性而使其走向程序化、制度化是必然的选择。（上海大学法学院·高志刚 山东省昌邑市检察院·刘存青）
