然而，就在大洋彼岸深受英国传统教育的纽约大学法学院的沃尔德伦教授却越来越坐不住了。他关注的不仅是司法审查制度在美国受到了越来越强烈的批评，更担忧英国议会主权的政体被美国的司法主权模式所侵蚀。为此他专门写作了《立法的尊严》一书，为立法机关优先于司法进行法理辩护。而《法律与分歧》一书则试图让这种声音“在英国的辩论中被听到”，因为“在英国尤其紧迫，在那里宪法变革现在被确定安排在政治议程中，极有可能建立权利法案以及与美国式司法审查类似的东西”（《法律与分歧》，20页）。所以，无论是进行政治变革议程的英国，还是进行学术讨论的沃尔德伦，都面对着此书一开始提出的问题：面对现代复杂社会的分歧，是选择立法机构解决还是美国式的最高法院来解决？是议会至上还是司法至上？而这些讨论都离不开对美国宪政实践的检讨!
美国法学界喜欢民主却不怎么研究民主时代的立法，恰如哈特只是把立法看做一个抽象的整体，而没有研究具体立法机关的运行，甚至对其怀着深深的不信任。美国法学院的研究几乎都是最高法院的判例研究和法律解释学说。但是，沃尔德伦“试图恢复和聚焦思考立法的方式”，且说此书的意图就是“巡检一种真正的民主法理学：对自治理想有真正贡献而不是说得动听的法理学；真正把那个理想付诸实施的法理学”（12页）。那么，什么是沃尔德伦所说的动听的法理学呢？
在沃尔德伦看来，当今多元社会的集体行动总是面临着理性的分歧，政治哲学就有着两个任务来处理这些分歧：第一个是哲学的路径，探究出真正的善和正义，对这些议题进行理论化，对应的是特殊的法理学。这也就是罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利理论的路径。第二个是政治的路径，也就是一般的法理学，研究的是如何通过一个共同的制度框架和程序来处理这些分歧，从而人类能够共同行动。特殊的法理学就是沃尔德伦所说的动听的法理学。它认为世界上存在着真确的正义和善，而法律就是要尽可能地体现这些正义和善。这种法理学虽怀着美好的愿景，但在真实世界中处处碰壁，甚至给分歧的解决造成更大的困境。“政治哲学家的权利理论助长了这些正义分歧，而不是思考这些分歧的意义所在。”（2页）所以，当我们立足真实的世界，就会从特别的法理学转向一般法理学，去思考什么是法律。“法律呈现的是对一个共同体正义的追求，这个共同体正义不是由那些想法相似的人组成，而是由那些想法不同的人组成。”（8页）“法律的要旨是面对分歧时我们如何行动。”（10页）法律的实质就是巨大而充满争议的议会之产品。所以，一旦把问题界定在第二个任务框架内，那么德沃金为司法审查所构建的原则理论，以及罗尔斯的作为公共理性的最高法院都失去了辩护。因为这些理论的前提假设就是最高法院的司法精英们是更好的道德哲学家，能够比议会和人民获得更加真确的真理，可是这样的真确真理的获得在一般法理学的视野中只是一个美丽的愿景。也就是说，特殊（动听）法理学是虚幻的，而一般法理学才直面现实。那么，问题就转化为在一般73的法理学下，立法机构有何理由能够更好地解决分歧？审查立法的法理学就需要把“人数众多以及分散和分歧的事实作为我们立法哲学的核心”。这就触及沃尔德伦所有讨论的前提假设：政治的环境。
理性分歧的永恒存在和要一起行动的信念这两个因素构成了政治环境，而政治就是处理这个困境的艺术。永恒分歧的世界才是真实的世界，“立法机关朝着更安全、更文明、更正义的社会所走的每一步，都是在分歧的背景下进行的”。可是，一般法理学中的法律如何回答托克维尔对于议会的“多数人暴政”的担忧？要知道，这也是美国司法审查最坚实的支持理由。“对立法最普遍的忧虑是立法程序表达出了多数暴政以及立法多数经常处于侵犯个人或者少数人权利的危险之中。”沃尔德伦构建的“政治环境”中的人民和人民代表是理性的公民和能够承担管理自己生活的责任的道德主体。在制定法律的过程中，他们不再是为自私的欲望和利益发表意见，而是认真对待议题后投票表达他们的审慎而公正的意见。所以，沃尔德伦的政治环境的背后是理性的公民。一旦意见不同于利益，那么，多数决就不同于多数人的暴政。前者只是最终的决定没有采取少数人的意见，而不是必定伤害少数人的利益，毕竟“多数并不必然正确，但涉及少数人的权利问题，也不必然是错误的”。
立法程序得出的法案会是一个好的法案吗？政治环境的定义已经排除了达成对善、正义的共同认识的可能，并且阿罗不可能定律也证明集体偏好难以形成。立法的权威在于何处？一个立法权威的老套解释在于协商民主，其逻辑就是相信人们可以通过理性的协商最终能够达成一致的共识，从而不需要多数投票而是全体一致。最终，“立法的权威将在于它的协商而不是在于证明其多数”。但这是一个虚假的世界假设，真实的世界是“在协商以后，对于共同善、政策原则、正义和权利等议题，人民还会继续真诚地存有分歧”（118页）。也就是说，一个法案不是因其内容的正确而获得权威，而是通过多数决的投票程序获得权威。如此任意的74程序如何获得意见反对者的尊重呢？难道不怕恶法成为法吗？
沃尔德伦首先区分了对待法律的不同态度：忽视和违抗vs.尊重和认可。而法律权威就是个体对法律情感上的尊重和认可，尽管不满意，也只能通过勤勉地诉诸于修宪、诉愿、立法否决等程序去撤销。而这种尊重情感的形成首先就要有一种富有情感道德的立法程序。这里，多数决就不同于抛硬币这样纯粹的技术措施，而是蕴含了民主自治时代应有的道德伦理价值：其一、尊重大众：多数决的意义不在于决定的结果，而是在决定的过程中，涉及多数人的问题让每一个人诉说和倾听各自对正义和善的认真思考，即众人之事众人定。这种尊重他人的决定程序要求甚至数百万人彼此倾听，并且就共同政策的决定在某种意义上考量每个人的意见；其二、尊重分歧：多数决程序尊重人们对正义和善的意见差异，从来不因为想象的共识的重要性而要求贬低或者掩藏任何人的观点；其三、平等对待：每一个人的意见和投票都是同等分量。
但是多数决定的道德性不能够完全解释立法的权威性。并不是这个决定程序尊重了你，你就有义务要尊重这个决定。恰恰是基于政治环境的考量——一定要在一起共同行动才能解决眼前的问题——才使得多数决定可以转化为立法的权威。面对类似“宪法时刻”的重大问题时，民众要在一起行动的政治认同和多数决定尊重每一个人的道德伦理价值使得此刻的决定拥有了权威。这种决定程序就不是一个机械的非人格化的过程。尊重和认可是包括你在内的共同体一起的决定，只要尊重每一个人，那么立法就不再是多数人的决定，而是一个共同体的决定，是“我们”的决定，从而取消掉了“多数人暴政”和“恶法亦法”导致的对少数人意见的紧张。
通过政治环境这一核心概念的构建，民主的纠纷解决方式已经不是程序和结果的对错，而是处理分歧的过程中体现出来的情感!一种尊重的情感!当法院被塑造为智慧与理性的论坛，认为通过辩论（还只是当事人之间的辩论）就可以获得对真善美的真确认识，这本身就和沃尔德伦75的政治环境不相符合。与尊重这种情感相反的就是耻辱。如果重要的议题都被这些司法君主所决定，而剥夺了民众对重大议题的参与权，那对于民主时代的美国人来说就是一种耻辱，意味着司法审查没有认真对待一个权利的道德主体。“民主和多数决定只有在某种条件下才具有道德意义”，自由表达和相互尊重就是这样的条件。权利是和道德勾连在一起的，而司法审查对参与权的忽视可以在道德上说是对人的羞辱，因为其直接怀疑了沃尔德伦的政治环境的前提——理性的公民，而把他们排除出决定程序之外。“当他们发现法官之间也存在分歧，完全与公民和代表的分歧理路一致，并且法官也是根据民主投票在法庭做出决定，这尤其令人感到羞辱。”（19页）所以司法审查的议事程序尽管可以比拟议会，但其对众人的情感是羞辱的。相反，议会民主是有尊严地对待众人。其实，沃尔德伦反对司法审查的理由就是一直以来的“反多数难题”的道德情感版!
作为沃尔德伦理论根基的理性与道德的公民何来？如何保证人民和代表能够认真对待权利，尊重他人意见，理性的表达意见而不是个体的私欲呢？面对现代社会诸多冲突的生活想象，甚至是对于上帝是否存在这样的文明冲突，人民如何能够理性而非如历史上显现的相互屠杀？沃尔德伦在书的结尾用洛克和密尔的政治文化来弥补这个问题。洛克的政治文化是“人民持有这些信念，认识到所讨论的事情是客观的，他们可能理解错了，并且如果他们理解错了，那么他们为其错误以及所造成的任何灾难性后果向上帝承担责任”（404页）。而密尔认为自由的精神已经渗透到人民及其代表中，是一种相互尊重的文化，同时这种文化也使得思想自由和讨论自由更受到尊重。但，这样根深蒂固的政治自由传统只是存在于英美这两个国家。
由此，我们可以理解为什么沃尔德伦在第二章颠倒了议会协商和民主之间的关系。一般认为是民主要求了议会协商模式的出现。沃尔德伦认为恰恰是议会协商的传统才能培养出真正具有民主自治的理想与精神的公民，进而产生民主生活。那么，司法审查的分歧解决模式替代的不仅是议会协商，而且是取消掉民主产生的根基，甚至取消掉的是“认真对待权利”的政治文化：立法中的政治变成了利益分肥的自私政治，人们争议与表达的也不是意见而是利益。所以，英国的宪政改革，不仅是权利的分配问题，还是对洛克和密尔描述的英国政治文化传统的破坏!沃尔德伦向着英国人说：“如果我们关怀个人自由，那么我们应该做的第一件事情就不是要求一部由法院实施的权利法案，而是在我们当中发展一种自由文化，在那里，思想在那些将参与主要社会和政治决定的人中得以珍视和认真对待。”（405页）
然而，这样的立法的法理学却有一个缺陷。议会间接民主的情况导致沃尔德伦对议会立法辩护的困难，一旦站在间接民主前提下，就很难维护其个体自治的主张。既然相信了议会代表，为什么不相信大众呢？毕竟“，众人之事众人定”。议会间接民主使得其尊重个人意见的情感无法得到直接体现，为什么不和总统选举一样，对于每一个道德议题进行全民投票呢？特别是，如波斯纳所说，在和司法审查比较何者更适合解决分歧的中心问题上，美国的现状是大部分法官（包括联邦法官和州法官）都是选举产生而非政治任命，这样法官难道不可以看做是更加浓缩的人民代表吗？直接民主体现出的对众人的尊重是其他形式所无法比拟的。也许沃尔德伦知道通过尊重这一情感来辩护议会代议制的艰难，如果不是用直接民主来替代议会代议制，而是去努力实现一种尊重众人的代议制，为什么不去努力实现怀有同样情感的司法审查呢？所以，沃尔德伦对议会的辩护和对司法审查的贬低更多的是以五十步笑百步而已，两者都违反了“众人之事众人定”的古谚语，区别只在于把众人之事交予议会精英还是司法精英。关于这一点，书中只用了一个脚注（140页），表明此书最醒目的缺陷之一还是没有对代表制进行充分的讨论。
（《法律与分歧》，杰里米·沃尔德伦著，王国柱译，法律出版社2008年版）（徐斌）
