近日，《财经》杂志发表了其前主编（一位非常值得尊敬的财经专家）离任前的最后一篇社评——《创业板的错位与复位》（以下简称“《复位》一文”）。对此，笔者通过认真的学习和研究后，认为其中两个观点值得商榷，不揣冒昧，从纯学术和法律角度进行了分析，以求教于作者与方家。当然，本文的观点也只代表作者个人的意见，与作者所在工作单位和其他监管机构没有任何关系。       一、发行审核制度问题       《复位》一文提出：“首先，在发行环节，创业板采用的仍然是审批制而非核准制。”。然而，《复位》一文的上述论断值得商榷。事实上，我国从2001年3月开始就正式全面实施了股票发行的核准制，现在的主板、中小板和创业板也实施的是核准制而非审批制。我国的证券市场是在改革开放和现代化建设中逐步成长起来的。1990年我国证券市场建立初期，由于法律法规不够健全，市场各方参与者不够成熟，要求上市的企业过多且质量参差不齐，各行业、各地区发展又不平衡，急需加以宏观调控和严格审查，因而对股票发行申请采用了审批制。审批制又分为以下两个阶段：（1）“额度管理”阶段（1993－1995年）。主要做法是，国务院证券监管部门根据国民经济发展需求及资本市场实际情况，先确定融资总额度，然后根据各个省级行政区域和行业在国民经济发展中的地位和需要进一步分配总额度，再由省级政府或行业主管部门来选择和确定可以发行股票的企业（主要是国有企业）。（2）“指标管理”阶段（1996－2000年）。这一阶段实行“总量控制，限报家数”的做法，由国务院证券主管部门确定在一定时期内发行上市的企业家数，然后向省级政府和行业主管部门下达股票发行家数指标，省级政府或行业主管部门在上述指标内推荐预选企业，证券主管部门对符合条件的预选企业同意其上报发行股票正式申报材料并审核。审批制是一种带有较强行政色彩的股票发行管理制度。这主要表现在：股票发行实行下达指标的办法，同时对各地区、部门上报企业的家数也作出限制；掌握指标分配权的政府部门对希望发行股票的企业进行层层筛选和审批，然后做出行政推荐；监管机构对企业发行股票的规模、价格、发行方式、时间进行审查。       实施这一制度，对于当时协调证券市场的供求关系，为国有企业改制上市、筹集资金和调整国民经济结构，起到了积极的作用。但其缺陷也逐步暴露出来。主要是：用行政办法无法实现社会资源优化配置，不适应社会主义市场经济要求；政府部门和监管机构对发行事项高度集中管理，减少了发行人和承销商的自主权，制约了中介机构的发育；一些中介机构违反有关法律法规，帮助企业虚假“包装"，骗取发行上市资格，影响了市场的公正；发行额度计划管理方式，容易使股票发行审批中出现“寻租"现象。在市场自律机制不完善的情况下，证券市场也积累了一定的风险。       近年来，随着我国证券市场不断规范发展，实行股票发行核准制的条件已基本成熟。我国1999年7月1日起施行的《证券法》在借鉴国际证券市场有益经验的基础上，明确规定将股票发行审批制改为核准制。原《证券法》第十一条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准”；2006年1月1日起施行的修订后的新《证券法》第十条进一步规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。股票发行核准制改变了由政府部门预先制定计划额度、选择和推荐企业、审批企业股票发行的行政本位，确立了由主承销商根据市场需要推荐企业，证监会进行合规性初审，发行审核委员会独立审核表决的规范化市场原则。核准制的核心是监管机构健全股票发行中信息披露的法规和标准，审查发行申请是否符合这样的法规和标准，即发行人对投资者所要求的信息披露是否真实、准确、充分、完整。2000年3月16日，中国证监会发布了《关于发布〈中国证监会股票发行核准程序〉通知》，标志着我国股票发行体制开始由审批制向核准制转变。2001年3月17日，我国股票发行核准制正式全面启动。这是我国股票发行监管制度的一项重大改革，是促进我国证券市场进一步规范发展的一项重要举措。总体而言，核准制又可以分为以下两个阶段：       （1）“通道制”阶段（2001年3月－2004年12月）       2001年3月实行了核准制下的“通道制”，也就是向综合类券商下达可以推荐拟公开发行股票的企业家数。只要具有主承销商资格，就可获得2至9个通道，具体通道数主要以2000年该主承销商所承销的项目数为基准，新的综合类券商将有2个通道数。主承销商的通道数也就是其可以在同一时点推荐申报的拟公开发行股票的企业家数。通道制下股票发行“名额有限”的特点未变，但通道制改变了过去行政机制遴选和推荐发行人的做法，使主承销商在一定程度上承担起股票发行风险，同时也获得了遴选和推荐股票发行的权力。       2004年2月保荐制度实施后，通道制并未立即废止，每家券商仍需按通道报送企业，直至2004年12月31日彻底废止了通道制。因此2004年2月－2004年12月为通道制与保荐制并存时期。


    （2）“保荐制”阶段（2004年2月至今）       保荐制下，企业发行上市不但要有保荐机构进行保荐，还需要具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作。保荐工作分为两个阶段，即尽职推荐阶段和持续督导阶段。保荐制的核心内容是进一步强化和细化了保荐机构的责任，尤其是以保荐代表人为代表的证券从业人员的个人责任。实施证券发行上市保荐制度是深化发行审核制度改革的重大举措，是对证券发行上市建立市场约束机制的重要制度探索，将推动证券发行制度从核准制向注册制转变。目前，我国发行审核核准制的主要特点如下：（1）核准制的实质主要在于以强制性信息披露为核心，在明确监管和披露标准、规则的前提下，使市场参与各方“各司其职，各尽其能，各负其责，各担风险”。（2）在选择和推荐企业方面，由保荐机构培育、选择和推荐企业，增加保荐机构及保荐代表人的责任。（3）在企业发行股票的规模上，在满足《证券法》和《证券交易所股票上市规则》的前提下，由企业根据自身持续发展及资本运营的需要进行选择。（4）在发行审核上，遵循合规性和合理性审核相结合的原则，发挥发行审核委员会的独立审核功能。（5）在股票发行定价上，注重发挥市场约束机制，经过机构投资者的询价后，使发行定价真正反映公司股票的内在价值和投资风险。综上所述，笔者认为，创业板当前采用的是核准制而非审批制，这也是在现行《证券法》框架下的必然和不二选择。       二、退出制度问题       《复位》一文提出：“再次，退出制度的模糊性，也在一定程度上助长了投机气氛。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的规定，在多种情形下，创业板公司将被实施退市风险警示；其中第十三章提到，若公司“重整计划执行完毕”，可撤销退市风险警示。这意味着，尽管深交所屡次强调创业板将实施严格的退市措施，但仍然为重组即炒作壳资源预留了后门。由于创业板盘子更小，利用重组机会爆炒重组概念的可能性将大为增加”。对此，我们认为其上述观点值得商榷，主要理由如下：       （一）创业板上市公司退出制度非常明确和严格，并非象《复位》一文所说的“退出制度的模糊性，也在一定程度上助长了投机气氛”       从《创业板股票上市规则》的规定来看，我国创业板退市制度设计更加市场化，也较主板更为严格，以更好地实现优胜劣汰，遏制借重组恶意炒作壳资源，引导投资者树立审慎的投资理念。具体来说，创业板与主板的退市制度相比，主要存在下列区别：       1、创业板公司终止上市后可直接退市，不再像主板一样，要求必须进入代办股份转让系统。公司退市后如符合代办股份转让系统条件，可自行委托主办券商向中国证券业协会提出在代办股份转让系统进行股份转让的申请。       2、针对创业板公司的风险特征，充分借鉴主板和中小板的监管经验，构建了多元化的退市标准体系，较主板新增了以下退市情形：（1）上市公司财务会计报告被会计师事务所出具否定意见或无法表示意见的审计报告时，投资者由于无法获得真实有效的财务信息，难以进行投资决策。因此，为提高创业板财务信息披露质量，保护投资者合法权益，当上市公司出现此种情形，将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能消除的，将启动退市程序。（2）上市公司会计报表显示净资产为负时，往往意味着公司资不抵债，财务状况极差，随时面临停业、倒闭或被清算的风险。从保护投资者合法权益角度出发，为促进创业板公司提高资产质量和改善财务状况，当上市公司出现此种情形，将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能消除的，将启动退市程序。（3）创业板公司平均股本规模较小，可流通股份数量较少，部分公司股票可能会出现流动性问题。为了防范因股票流动性不足而产生的市场效率不高、流动性风险加大等问题，借鉴海外市场做法，当公司股票连续一百二十个交易日累计成交量低于100万股，将进行退市风险警示。如果在规定期限内仍不能改善的，将启动退市程序。       3、为提高市场运作效率，避免无意义的长时间停牌，创业板将对三种退市情形启动快速退市程序，缩短退市时间：（1）为督促上市公司切实履行在规定期限内披露定期报告的法定义务，对于未在法定期限内披露年度报告或中期报告的公司，最快退市时间从主板的六个月缩短为三个月。（2）对净资产为负的退市情形，为促使上市公司尽早解决存在的问题，恢复资产运营能力，暂停上市后根据中期报告而不是年度报告的情况来决定是否退市。（3）对财务会计报告被出具否定或拒绝表示意见的审计报告的退市情形，为促使上市公司尽早解决存在的问题，提高财务信息价值，暂停上市后根据中期报告而不是年度报告的情况来决定是否退市。       4、为遏制借重组恶意炒作壳资源，《创业板股票上市规则》删除了主板《股票上市规则》有关鼓励并购重组的规定。（1）删除通过重组快速“摘星摘帽”的规定根据主板《股票上市规则》，为鼓励陷入危机或财务困难的公司尽快完成重组，允许被实施退市风险警示和其他特别处理公司，在完成重大资产重组后即可向交易所申请撤销退市风险警示或其他特别处理。创业板则取消了上述相关规定，体现了对创业板市场重组行为从严规范的原则。（2）删除对IPO后控股股东和实际控制人因并购重组可以提前转让所持股份的规定。       主板《股票上市规则》5.1.6条规定：“自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺（即36个月锁定期的承诺）：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。       《创业板股票上市规则》5.1.6条规定：“自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东和实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺（即36个月锁定期的承诺）：（一）转让双方存在实际控制关系，或者均受同一控制人控制的；（二）本所认定的其他情形”。该条删除了主板《股票上市规则》5.1.6条规定的可以豁免的第（二）种情形，即IPO后控股股东和实际控制人不能因并购重组而提前转让所持股份，以遏制借重组恶意炒作壳资源。基于上述，我们认为，创业板上市公司退出制度非常明确和严格，并且为遏制借重组恶意炒作壳资源做了诸多制度性安排，并非象《复位》一文所说的“退出制度的模糊性，也在一定程度上助长了投机气氛”。       （二）《复位》一文上述观点在某种程度上混淆了“重整”与“重组”的概念，《上市规则》规定对进入破产重整程序的创业板公司实施或者撤销退市风险警示，是执行《企业破产法》的相关规定和保护投资者权益，其目的并非“为重组即炒作壳资源预留了后门”       《复位》一文认为：“其中第十三章提到，若公司“重整计划执行完毕”，可撤销退市风险警示。这意味着，尽管深交所屡次强调创业板将实施严格的退市措施，但仍然为重组即炒作壳资源预留了后门”。然而，《复位》一文某种程度上混淆了“重整”与“重组”的概念，《创业板股票上市规则》中规定的“重整”即《企业破产法》中规定的“破产重整”，与《复位》一文所谓的“重组即炒作壳资源”是完全不同的概念。《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”；第八十八条规定：“重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人（上市公司）破产”；第九十三条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人（上市公司）破产”。由上可见，破产重整是我国《企业破产法》规定的一种司法手段和方式，创业板上市公司一旦进入破产重整程序，风险较大，如果重整计划未获得通过和获得批准，或者债务人不能执行或不执行重整计划的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人（上市公司）破产，也就是说，破产清算后的上市公司将不复存在，投资者将血本无归。因此，《创业板股票上市规则》第13.2.1条规定对进入破产重整程序的上市公司进行退市风险警示，以及第13.2.16条规定“重整计划执行完毕”，可撤销退市风险警示，是严格执行《企业破产法》的相关规定，并与《企业破产法》的相关规定紧密衔接。同时，通过实施或者撤销退市风险警示，向投资者充分揭示进入破产重整程序的上市公司的重大风险，以充分保护投资者的合法权益，其目的并非“为重组即炒作壳资源预留了后门”。       附件：《创业板的错位与复位》原文       《财经》杂志2009年第23期 出版日期2009年11月09日       酝酿十年之后，创业板的出世承载了人们太多的良好愿望。然而，10月30日的开盘，创业板鸡犬升天的景象，几乎复制了数年前中小板诞生的一幕，不免令人们的殷殷热望蒙上了阴影。       开盘当日，首批上市的28只股票均一飞冲天，在普遍大幅高开的基础上，所有股票至少触碰了一次涨停阀值，其中，金亚科技（300028.SZ）更是一举上摸到80％的涨幅，上市首日平均涨幅达到106％。接下来的几个交易日，股价大幅下挫后剧烈波动。尽管监管层三令五申，设计了种种机关防止爆炒，然而仍未能抑制大起大落的癫狂之态。继中石油A股天价上市、权证恶炒之后，创业板成为各路游资又一个肆意纵横的平台。       不惟如此，在层层选拔的28只股票中，关于上市前夕火线进入、一夜暴富的故事，关于上市公司超额募集、报表不实的情形，亦屡屡见诸报端。       一项绸缪良久、精心策划的重大工程，何以如此轻易地被股市旧基因俘获？一个至关重要的事实是，创业板的创设从一开始就混淆了监管与控制的边界，使得其在诞生之初就受到了太多的人为呵护，远未发挥自发配置资源的市场功能。       首先，在发行环节，创业板采用的仍然是审批制而非核准制。这种基于实质内容而非信息披露程序的审查，看似对投资者负责，但从制度层面抑制了市场选择的自有功能。在数百家上市申请中层层选拔的28家公司，早已度过了创业之初的风险期，给人以强烈的政府背书色彩。加之在创业板诞生之前，舆论的“正向引导”，中介机构的大力推广，大大抵消了监管机构风险提示的效果。       就创业板而言，“创业”二字的含金量应远远高于简单的“绩优”概念。真正成功的创业板绝不仅仅是一个融资平台，而是能够沙里淘金、化丑小鸭为白天鹅的孵化器。       其次，人为控制市场供需也加剧了市场的不理性。创业板公司从申报伊始，就出现排队报材料的情况，上百家公司等待审核。管理部门在左右权衡之后，确定了首批上市的名单，随后一个月停止召开发审会，专心等待创业板开盘。这种由担心市场波动而人为控制市场供需的操作在主板市场运转多年，历史经验早已证明，此举从来无益于市场本身，深为市场诟病。       再次，退出制度的模糊性，也在一定程度上助长了投机气氛。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的规定，在多种情形下，创业板公司将被实施退市风险警示；其中第十三章提到，若公司“重整计划执行完毕”，可撤销退市风险警示。这意味着，尽管深交所屡次强调创业板将实施严格的退市措施，但仍然为重组即炒作壳资源预留了后门。由于创业板盘子更小，利用重组机会爆炒重组概念的可能性将大为增加。       凡此种种，事实上与目前的A股主板市场并无二致。监管者的初衷无非是希望能够提供优质公司、活跃市场，因而对其呵护备至。比如退市问题，无法真正从严执行的逻辑即在于，一旦公司出现问题，面临退市风险，在群情汹汹之际，监管层只好给予其重生机会，美其名曰“保护投资者”。       然而，这种越俎代庖的呵护，恰恰扼杀了市场自身的活力，并必然会出现各个层面的逆向选择。监管层面的设租，上市公司的寻租，投资者的投机化，早已得到了逻辑和历史的双重证明。       事实上，创业板能否成功取决于多重因素，从根本上是由一个经济体的创业潜力决定的，而这又与整个社会的投资环境、法律环境密不可分。监管层既不能、也不应担保上市公司的业绩表现甚至投资者回报，更不能片面追求市场规模和活跃度，否则，种种美好设计，都将会被打着“保护投资者利益”旗号的有力者劫夺。       对于证监会和交易所而言，维护市场健康发展当然是题中应有之义，然而，其职责应集中于规则的制定与执行，而非代市场选择。健全交易机制、严格监管各种利益主体，确保事先的充分信息披露和事后的惩罚机制，以及深入开展投资者教育。凡此种种，要么细碎烦琐，要么触及利益核心，因而最容易被忽视或漠视。       在国际范围内，创业板成少败多，其成长之路诚非坦途。中国作为全球最大的新兴市场，并不缺乏创新能力和市场，所欠缺的惟有保证市场健康运行的制度。创业板并不完美的开幕式，恰为监管当局敲响了警钟。倘能及时汲取教训，对症下药，时犹未晚。       （特别声明：本文完全系作者一家之言，与作者所在单位和其他监管机构无关）

【作者简介】
邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国国际经济法学会理事、中国法学会证券法研究会理事、厦门大学国际经济法研究所兼职研究员。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。