未取得从业资格的被告人幸某自2006年10月至2007年5月为安邦财产保险股份有限公司某县营销服务部代办保险业务，按每份摩托车保险费180元提取30-50元的费用。期间，被告人幸某利用其便利，将已收取的460份摩托车保单保费挪归自己使用，后经多次催缴结算，被告人幸某于2007年10月31日向营销服务部出具了实欠62000元的欠条。服务部向公安机关报案后，被告人幸某退还12300元，余额49700元无法退还。2008年4月，被告人幸某被抓获归案，公诉机关以被告人幸某构成挪用资金罪向法院提起公诉。

    [分歧]

    关于被告人幸某构成何罪，存在两种意见。

    一种意见认为，被告人幸某与公司存在事实上的劳动合同关系，为服务部工作人员，其利用自己身为保险营销员的便利条件，挪用应缴交的保险费归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应以该罪定罪量刑。

    第二种意见则认为，被告人幸某与安邦公司或营销服务部之间均没有身份上的隶属关系，两者仅存在委托合同关系，被告人幸某不是保险公司或营销服务部的员工，不符合挪用资金罪抑或职务侵占的主体要件要求。本案属于告诉才处理的侵占案件，应由被害人直接向人民法院提起告诉。

    [管析]

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    被告人幸某既没有取得相应保险从业资格，也没有与公司签订书面劳动合同。在其从事保险营销活动期间，保险公司侧重考评其“劳动成果”即承保工作量，按保险费的收入支付佣金。由此可见，被告人幸某与保险公司之间的形成的是事实委托合同关系，被告人幸某仅是“个人保险代理人”，两者间不存在劳动合同关系。将被告人幸某界定为保险公司“工作人员”有失偏颇，也与本案事实相悖。

    被告人幸某基于与保险公司间的委托关系，在代办摩托车保险业务期间，将本应按时缴交的保险费截留占为己有，几经催交后仍有49700元拒不交出，其行为符合侵占罪的构成要件。被告人幸某确实利用了其“个人保险代理人”的便利条件，把收受的保险费非法截留占为己有，由于两者间不存在劳动合同关系，被告人幸某非保险公司“工作人员”，不符挪用资金罪主体要件的要求，故不构成挪用资金罪。

  伍兴发