【摘要】司法积极主义和司法消极主义是关于法院司法的两种理论，桑斯坦通过对美国状况和具体案例的分析认为在审议式民主不存在制度性缺陷、案件所涉及的道德或伦理问题处于极大争议、信息不充分、环境剧烈变动、法官无法把握深刻的理论问题或者法官之间不易达成一致意见的情况下，一种最低限度主义的司法是适宜的，它有利于促进审议式民主并降低判决成本和错误成本。但是，在中国，民主制度存在结构性缺陷、言论空间逼仄、规则不统一及非判例法等状况决定了中国应当在区分具体情况的基础上确立规则之治，这需要相关制度的配套改革。
【英文摘要】The Judicial Positivism and The Judicial Negativism are two kind of theory about court judicature. Sunstein analyzes the situation of the United States and the specific cases, he believes that a minimum of justice are suitable if deliberative democracy does not exist a system of defects, the public has a very controversial about some cases, lack of adequate information, drastic changes in the condition, Judges cannot grasp the profound theoretical questions, Judges were unable to reach agreement. Sunstein believes that it is conducive to promoting deliberative democracy and reduce the decision costs and error costs. However, because China's democratic system has structural flaws, expression space is limited, rules are inconsistent, China should establish the rules of governance based on the specific circumstances. This requires supporting the reform of related systems.
【关键词】司法积极主义；司法消极主义；最低限度主义；规则之治
【英文关键词】Judicial activism; Judicial passivism; Minimalist; Rules governing
【写作年份】2008年

【正文】
     　　一、司法积极主义与司法消极主义简述   　　司法积极主义与司法消极主义并没有统一严格的定义。一般而言，司法积极主义又称为司法能动主义，该理论认为法院是对国会和总统的有力制约，法官在审判案件时应当弱化对先例的遵循以使判决适应新的环境，在解释宪法时不需致力于对立法原意的探析而应根据社会的变化对宪法做出新的阐述，因此法官应当为社会创建新的规则而不仅仅扮演已有规则的执行者。同时，司法积极主义要求法官在遇到违宪的法律或行为时要积极利用手中的职权宣布其无效以确保宪法的最高权威。 1]司法消极主义恰恰相反，该理论主张法院在国家政治架构中主要扮演一种补充性的角色，因此法官应当严格按照宪法所赋予权限的范围和程序行使权力，严格遵循在漫长的历史过程中积累起来的凝结着先人智慧的判例。司法消极主义还要求不具有完全的民意基础的法官尊重民主的决策，不要轻易否定按照民主程序产生的议会所制定的法律。 2]这两种司法理论在不同时期轮番主宰过美国联邦最高法院，并在保护人权方面各自发挥了重要作用。   　　二、美国最高法院的司法最低限度主义（judicial minimalism）——桑斯坦的解读   　　美国宪法形成的最初时期，制宪先贤经过辩论拒绝了民粹主义的民主模式，建立了民意共和主义模式。 3](P166)这是一种审议式民主/协商式民主（deliberative democracy）的宪政系统，它并非仅仅是简单的多数至上主义，而是尊重民主的内在道德性， 4](P3)因此要求现有的法律不仅是由民主选举产生的国会议员们创立的，同时它还要求这些法律是经过美国人民参与其间的公共舆论空间的充分讨论的。 5](P47)因此，审议式民主具有重要的过滤作用，它可以保证讨论的理性，提高民主的质量，并能反映更为深思熟虑的民意。而法院的重要目标便是促进这一审议式民主的宪政系统的良性运转。   　　最低限度主义正是基于对法院在政府体制中所处的位置和所扮演的补充性角色的认识而适时出现的，它认识到法官理性的有限性和社会环境的飞速变化并且体现了司法的消极美德——司法谦抑。具体而言，最低限度主义司法是指在某些特殊的境况之下，法官在实体性共识——免于未经授权的拘禁、对政治异议的保护、投票的权利、法治等 6](P85)——的基础上对一些具体的案例应当做出“窄”和“浅”的判决，而不应企图一劳永逸地解决某一方面的所有问题。“窄”的判决是指法官在审判中通过对先例进行类推性比较和思考的方式就具体的个案做出狭窄的判决而不对其他案件进行评价，避免制定清晰而宽泛的规则和做出普遍性的解决方案以防止扩大判决的适用范围。“浅”的判决则是指法官在审理案件的过程中判决理由应当尽量浅显，只需要达成“不完全的理论化合意”——或者对某个具体特定的事项形成合意，而对构成这些具体事项的基础性原则存有争议；或者对抽象的原则形成合意，而对这些原则的具体含义存有争议 7](P23)——即可，尽量避免提出基础性的原则或做出深刻的分析以防止引起巨大的分歧从而损害法院的权威。   　　因此，最低限度主义要求法官在一些特定的案件中对某些基础性原则的具体含义或者对与此案件相似的案件存而不论。它还要求法官恪守司法谦抑原则，尊重经过审议式民主程序产生的法律，对于否决国会的立法持谨慎态度。就此而言，最低限度主义认同司法的消极美德，在很大程度上是一种司法消极主义。但是，最低限度主义也认同民主的道德性，拒绝接受多数至上主义，因此在必要的情况下完全会宣布某些法律因违宪而无效，就此而言，最低限度主义又不完全等同于司法克制。 8](P43)通过这种“窄”和“浅”的判决，法院使问题保持了开放状态，从而易于进行更进一步的讨论和反思进而促进审议式民主。   　　（一）最低限度主义的适用条件   　　最低限度主义并非在任何案件中都适用，如果法官对于案件的相关理论有相当深入的把握，或进行宽泛的判决能有效解决一系列重要问题， 9](P78)或积极的司法审查能够有效促进立法者的反思和民众的理性讨论，那么，一个“深”或“宽”的判决将是更为适宜的。但是，在具备下列条件中的全部或部分的情况下，最低限度主义将更有吸引力：   　　1．审议式民主的宪政系统不存在结构性或制度性的缺陷，这是适用最低限度主义最重要的一个条件。法官实行最低限度主义判决的最重要目标便是为了促进审慎的商议和民主讨论的持续进行，如果民主商议无法有效进行，那么最低限度主义便失去了存在的前提和价值。在这种情况下，也许一个最大限度主义的判决能够更好的为社会确立其应遵循的良好规则。   　　2．案件所涉及的道德或伦理问题处于极大的争议之中， 10](P99)如关于堕胎或安乐死的问题。当面对复杂的伦理或价值争议时，具有理性的两个人完全有可能得出相反的判断，这种情况下，法官急切做出的倾向于任何一方的判决都可能招致强烈的反对并将法院卷入事件的漩涡中，法官所试图达到的效果也极有可能无法实现甚至会适得其反，尤其是关于这些问题的民主讨论正在持续进行时则更是如此。此时，一个最低限度主义的判决将会使法院避免被牵涉进争议中，并为公共讨论留下足够的空间。而类似的具有较大争议性的道德或伦理问题经过理性且充分的公共辩论后往往能通过民主程序得到更好的解决。   　　3．信息不充分或环境处于剧烈的变动中，如新兴的基因工程或计算机技术迅速发展，这导致了许多情况根本无法预知或无法提前制定一般性的规则加以规范。 11] (P99)由于人的理性的有限性，法官不可能在有限的时间内掌握充足的信息，更无法对将来的发展做出足够充分的预测，此时法官极有可能做出错误的判决，即使判决是正确的，也可能因为各种原因遭受社会的强烈抵制，这便有可能极大地损害法院的权威。这种情况下仅仅就特殊的案件本身做出浅显或狭窄的判决而不针对类似的情况给出普适性的规则便是极为适宜的，这为未来法院面对新出现的关于新情况的案件进行审判预留了余地。   　　4．法官对于深刻地把握宪法不具有充足的信心或者法官不擅长宏大的理论阐述。罗纳德·德沃金《法律帝国》一书中赫拉克勒斯式的具有完全理性且掌握充足信息的哲学家法官在现实中几乎无法找到，因此寄望于此类法官对一切案件做出既深刻普遍又正确无误的判决是不现实的。诸多的法官并不善于此类分析，而类比推理显然更有利于法官们做出基本正确的判决。此时最低限度主义的“浅”或“窄”当然是更为恰当的选择。   　　5．法官们对于案件的判决理由不易达成一致意见。很显然，论述的越详细越深入越宽泛，越有可能导致意见的分歧，达成比较一致的判决便越加困难。此时，“不完全的理论化合意”显然是更好的选择，它使法官们在与先例进行类比推理的基础上就产生分歧的判决理由存而不论，从而能够就判决结果达成更为一致的意见。   　　某一个案件同时具备以上几个条件的可能性几乎不存在，但如果有部分条件是相符的，那么最低限度主义的判决便有可能是适宜的。当然，到底是否适宜应当看具体的环境，仅仅在抽象的理论层面上分析永远无法做出确切的判断。   　　（二）最低限度主义的优点   　　为何在具备以上条件时要适用司法最低限度主义？它有什么优点？下文将要详细说明这个问题。   　　其一，有效推进审议式民主的宪政系统的良性运转，这是司法最低限度主义所要达到的最重要的目标。审议式民主的宪政系统并非简单的多数人的统治，而是注重民主的内在道德性，注重理性充分的讨论从而防止多数人的暴政。司法最低限度主义便要求法官要尽量尊重民主决策产生的法律，在面对巨大的道德和价值分歧时通过狭窄或浅显的判决保证问题的开放状态并且促动讨论的深入进行，为公共舆论的持续的民主商议和辩论留下空间从而有利于“重叠共识”（约翰·罗尔斯语）的达成。在现代国家三权分立的宪政架构中，相对于国会而言，法院显然更不具有民意基础。对于存在分歧以及关涉所有人利益的问题由更“负责任”的国会在充分理性的公共讨论的基础上进行决策已被证明更为合理。而最低限度主义的司法恰好能有效促进这一目标的实现。   　　其二，降低判决负担。 12](P66)很显然，如果法院企图就某一类相似的问题做出覆盖所有实践的普遍性的判决，那么其成本必然相当高昂。这可能是由于法官们掌握的信息并不充分，因此需要花费大量的时间收集信息；也可能是由于环境急剧变化而法官无法对未来的新情况做出预测；还可能是由于案件涉及的道德和价值问题过于复杂因而法官之间的看法相当的不同……总之，此时做出一个深刻或宽泛的判决需要巨大的成本，而浅显或狭窄的判决则显得更为适合。当然，一个深刻或宽泛的判决可能会降低此后法官审判的成本，这取决于具体案件的特殊状况。但是，当符合上文中最低限度主义的适用条件时，一个“深”或“宽”的判决虽然能降低此后案件的判决成本，但却会引发其他的严重问题——例如下面的错误成本。   　　其三，减少错误成本。 13](P68)由于美国是实行判例法的国家，一个宽泛或深刻的判决如果发生错误便会对此后的案件产生巨大的不良影响从而大大增加错误成本，德雷特·斯科特诉桑弗特案是造成严重的错误成本的典型， 14]而一个狭窄或浅显的判决则显然不会如此。尤其是当信息缺乏或环境迅速变化时，即使是一个正确的判决在适用到此后的案件中也有可能产生错误的结果。因此，从抽象的意义上讲，最低限度主义将是降低错误成本的一个有效方法。   　　其四，维护法院的权威和判决的正当性，这在审判的案件涉及严重的道德和伦理争议以及环境发生急速变化的情况时尤其适合。在案件涉及严重的道德和伦理争议或环境发生急速变化时，即使一个正确的判决也有可能引发社会的强烈抵制，此时由公众进行深入而理性的辩论并在此基础上由国会通过民主程序加以决策将优于由没有民意基础的法院匆忙做出的判决，因此，一个最低限度主义的判决在此时将有利于维护法院的权威。   　　当然，司法最低限度主义并非没有缺点，由于判决是狭窄或浅显的，因此一个最低限度主义的判决将无法确立比较统一的规则，这有可能造成同等的情况不能得到同样的对待，而这对于当事人而言显然是不平等的。同时这也增加了后来案件中法官的自由裁量权，降低了案件的可预测性，这都有可能造成严重的问题。但是，由于美国是一个判例法国家，普通法的方法在法官审判中根深蒂固，因此类推原则和先例原则将会有效约束法官的自由裁量权从而使其不至于脱离类似的案例太远，也不至于做出与类似案例完全相反的判决。无法为立法者提供清晰的立法背景也许是最低限度主义的另一个缺陷， 15](P44)但是，给立法者和民众一个模糊的背景从而使其得以进行辩论和反思正是最低限度主义所要达到的目标，因此这一缺陷可能并不存在。   　　司法的最低限度主义并非要求法官永远都只做出狭窄或浅显的判决而不针对重要的问题给出一个统一的基础性的规则和分析，它实际上是一个积累的过程——既是积累信息，也是积累经验和理论。当案件所涉及的问题经过了充分的讨论和制度化的民主程序的洗礼之后，最终会出现一个深刻或宽泛的判决，正如桑斯坦所言，“这将是任何一个民族的法律文化中最显赫的时刻。” 16](P318)布朗诉教育委员会案的判决即是这种显赫时刻的出现。 17]当然，以上皆是在抽象的理论层面加以分析，实际上脱离案例的论述所得出的判断永远都是不确切的，具体适用何种司法原则还要去取决具体的案件和社会环境。   　　三、中国的司法原则——确立规则之治   　　对照桑斯坦所论述的美国最高法院所遵循的司法最低限度主义的适用条件，我们会发现中国的状况与之既有相似之处，又有极大的不同。这些状况主要包括：   　　1．中国的宪政系统存在制度性的缺陷，民主体制的正常运转具有结构性障碍，这就导致缺乏适用最低限度主义最重要的一个前提条件。从清末立宪开始，中国的宪政建设历经坎坷已逾百年，但目前中国仍然在现代宪政国家的门口徘徊。虽然法律上的民主架构已经基本搭建起来，但民主的思维和实践并未在这个具有数千年专制传统的国家中牢牢地扎下根来，甚至连最基层的村民自治和人大代表选举都无法真正落实和推行。文本上的民主并没有成为现实中的民主，这就导致全国人大及其常委会常常出现立法不作为的情况，试图通过司法最低限度主义促动人大代表的民主反思更是水月镜花，公共人物名誉权和隐私权立法即是一例。全国人大法工委曾于2002年12月23日向九届全国人大常委会第31次会议首次提交《民法典》草案要求审议。但是，《民法典·人格权法编》原草案的第157条（“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”）却在此次提交的《民法典》草案中被删除了。这一具体化宪法确认的言论自由权以保护言论自由和舆论监督的免责制度早就应该在类似《新闻法》的法律中予以规定。但是，由于人大制度的内在缺陷，这一立法议程迟迟未能启动，而此次草案中相关条款被删除再次使此类保护制度的确立被推迟。也正因为没有明确的法律规定和司法解释，二十余年来媒体因新闻报道而被诉名誉权侵权败诉的案件屡见不鲜。 18]但是，就在人大法工委提交《民法典》草案的前几天出现的一个案子却带来转机。2002年12月18日，范志毅诉《东方体育日报》案宣判，上海市静安区法院在判决书中首次使用了“公众人物”这一概念，并明确宣告：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”这实际上确立了公众人物名誉权保护的反向倾斜原则，即当涉及公共利益时，公众人物的名誉权应当受到一定程度的限制，这有利于保障言论自由权、监督权和知情权的实现。此案的判决显然是一个“宽”的判决——几乎涵盖所有媒体监督公众人物导致侵权的情况且具有极大的延伸空间——从而为以后此类案件的判决确立了一个一般性普遍性的规则，虽然由于传统和制度的限制，法官并没有就此问题做出“深”的论证。由此可见，在目前中国民主的宪政系统不能有效运转的情况下，一个最大限度主义/积极主义的判决似乎是适宜的，当然，这还需要其他一些条件的配合，如法官具有较为深厚的专业理论功底、司法机关能够依法独立行使权力、相关的信息能够比较容易获取等。   　　2．中国的言论空间逼仄，民众的言论自由权无法得到较为充分的实现，相关利益团体缺乏畅通的利益表达渠道和有效的利益表达方式，制度化的利益表达机制也未能建立起来。由于传统政治制度的原因，中国的言论自由和新闻自由一直受到限制，公共舆论平台不能做到开放多元，因此，民间的审慎商议、理性对话和民主讨论无法有效展开，多元利益的磨合、博弈和妥协也无法通过公共舆论空间得以进行，这使得司法最低限度主义的另一个重要目标也无法得以实现。就此而言，司法最低限度主义也不适于中国的现实状况。   　　3．中国社会处于急剧变动中，一些道德和伦理问题也具有极大争议。这个状况同美国比较相似，上面已经论证过，在此种情况下则比较适于最低限度主义的判决。同时，中国还有一个特殊状况，各地人大和政府的规范性法律文件的规定极不统一甚至相互矛盾，由此造成相同或类似的案件在各地得出的判决结果却相差极大甚至完全相反，这一状况要求中国的法官应当受到司法谦抑的重要原则——遵循先例——的约束，而这也是最低限度主义的要求，同时遵循先例对于保证此前最大限度主义的司法所确立规则在此后的类似案件中适用具有重要的意义。   　　由以上状况可知，当下的中国司法并不能单一地照搬司法积极主义或司法消极主义，笔者认为，确立“规则之治”似乎是中国司法前进的可能路径。“规则之治”与“纠纷解决”相对应，用来指称某种司法方式。“纠纷解决”是指在司法实践中着重于解决眼前的纠纷而不注重此一纠纷的解决对于此后解决类似问题的启发意义。“规则之治”则是指通过解决目前的案件为以后此类案件的解决确立规则，此后再遇到相似案件应当给予相似的判决。 19]“规则之治”一方面需要在首次遇到制定法未予规定的新问题时运用司法积极主义创设规则，一方面则需要在此后类似的案件中运用司法消极主义对此前判决创设的规则加以巩固和确认。因此，它有利于适应社会情况的变化并促进司法的统一。具体而言，在条件具备时（立法长期不作为、关于此类案件已经有较为成熟的理论、相关的信息比较充足等），法官应当勇于做出积极主义的司法判决从而为此类案件确立规则，就像范志毅案中上海静安区法院法官所做的一样。而此类判决一旦做出，后来案件的法官便应抱持消极主义的司法原则，严格遵循先例所确立起来的规则，以保证相同的情况得到平等的对待，直至新的状况出现。   　　四、结语   　　无论是司法积极主义还是司法消极主义，都需依据某一时期该地区的具体社会状况加以适用才能有效发挥作用。当下中国不是一个判例法的国家，司法也不独立，法官的专业素质更是堪忧，因此“规则之治”的确立将是一个艰难的过程。但是，任何改革都需要一点一滴的积累，渐进式的改革模式正是中国和平走进宪政大门最好的方式。

【作者简介】
杨翼飞（1983-），男，山东泰安人，中南财经政法大学宪法与行政法专业2006级硕士研究生。

【参考文献】
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[17] 任东来、陈伟、白雪峰．吹响结束种族隔离制度的号角——布朗诉托皮卡教育管理委员会案[A]．美国宪政历程 [C]．北京：中国法制出版社，2004．
[18] 萧瀚．公共人物的名誉权与隐私权，//blog.sina.com.cn/s/blog_4a5a2c1601009303.html，2008-2-13
[19]王高峰、张青．纠纷解决与规则之治，//ycfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=2882，2007-5-6