2001年12月，在浙江温州打工的赵氏两兄弟找到同在温州打工的黄某等五人，提议要到江西永丰抢劫其邻居邹某家的杂货店，黄某等五人均表示同意。2001年12月12日，该七人从温州出发，于十三日到达永丰，躲藏于永丰县一偏僻处的窑洞内，在窑洞内，赵氏兄弟决定当晚实施抢劫，并作了分工，进行周密的安排。当晚十二时许，七人行至所要抢劫的杂货店前察看，并推门，企图强行进入，但发现门无法推开，七人遂决定从墙打洞进入，由于时已至凌晨二时，他们担心天亮被他人发现，决定晚上再来。而当日下午参与者江某、黄某即因涉嫌另一案件而被抓获，赵某兄弟及其他人均逃逸。

[分歧]

　　本案中，就赵氏兄弟的行为如何定性，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，赵氏兄弟的行为构成抢劫罪（未遂）。理由为：赵氏两人的行为是以非法占有为目的，有组织有计划，并有周密的安排欲抢夺杂货店主的财物的行为，主观恶性大，在实施过程中是因客观原因门打不开未能接触到犯罪对象而未能得逞，因而构成抢劫犯罪未遂。

　　第二种意见认为，赵氏兄弟的行为构成盗窃罪（未遂）。理由为：二人是以非法占有为目的，在打不开门的情况下，该一干人打算打洞进入，但怕被人发现而决定晚上再来，说明他们主要是想采取不暴露自己的方法窃取财物，原本想实施的抢劫行为已转化为盗窃行为，因未能进入大门而未偷到财物，构成盗窃未遂。

　　第三种意见认为，赵氏兄弟的行为不构成犯罪。理由为：虽二人主观上有抢劫的故意，但在过程中未实施暴力、威胁或者其他对被害人进行强制的方法，且没有抢劫财物的犯罪结果；而二人也没有盗窃的犯罪故意，也无犯罪结果，因此不构成犯罪。

[评析]

　　笔者赞同第二种意见。

　　首先，赵氏兄弟的行为不构成抢劫罪。抢劫罪是指以非法占有为目的，使用暴力、以当场实施暴力相威胁或者其他对人身强制的方法，当场夺取公私财物的行为。认定抢劫罪，一要行为人主观上必须具有非法占有的故意；二要行为人必须采用暴力、以当场实施暴力、威胁或者其他对被害人进行强制的方法；三要行为人必须有当场夺取财物的行为。此案中，两人虽有抢劫的故意，但因门未能打开的原因而未能接触到犯罪对象而没有采取暴力也未能造成抢夺财物的结果。因此不可能构成抢劫罪。

　　其次，赵氏兄弟的行为以非法占有为目的，到杂货店进行撬门，但因门打不开而未能入室，并不是主动放弃犯罪，而是决定晚上再来。《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所以此案中二人的行为能认定为犯罪未遂。赵氏兄弟行为不构成犯罪的意见也不成立。

　　最后，抢劫必然要有抢劫的对像，必然要对受害人当场采取暴力，胁迫或其他控制方法，必然直接公开面对受害人；而本案中的二人因大门打不开而未真正接触到所要抢劫的对象，更何谈采取暴力手段。而盗窃不同，盗窃是秘密窍取，本案中的受害人从一开始就不在现场 ，那从一开始就不是抢劫，二人的行为只是秘密窃取，二人的行为只能认定为盗窃未遂。

 肖春妍