[摘 要]当前农村集体土地法律制度出现的一切问题，归根结底是由于其主体制度的不完善引起的，必须重视主体制度的研究。应当在坚持集体土地所有制的基础上对其进行改良。集体土地所有权是一种新型的总有，其权力运作机制中不应当由村委会的介入。
[关键词]所有权 用益物权 法人 总有 新型总有 民事主体
一 研究这一制度的意义
（一）目前农村土地所有权制度的现状
《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地也属于集体所有。”明确了农村土地的集体所有制。《民法通则》第74条进一步规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”《土地管理法》第10条进一步补充规定“村农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。”《农业法》也有相同规定。由此可知农村集体土地的所有权主体是农民集体，在法律上有三类：村农民集体，乡（镇）农民集体，村内农业集体经济组织内的农民集体。
（二）缺陷及分析
由上面列举的法律我们可知农村集体土地的所有权主体是农民集体，而不是有些学者所说的集体经济组织[1].但法律的规定并不严谨，何为集体？法律没有界定。何为集体所有？法律只规定由集体经济组织或村民委员会经营管理。这种定性上的空白与权利行使上的简单粗糙的制约导致了极权的产生。实践中，土地名义上由农民集体所有，实际上为集体经济组织或村民委员会所有，甚至是由其中的个别人所有，农民不能从法律上看到自己与土地的关系。这一方面使农民在于集体经济组织或村民委员会的承包合同纠纷中不能正切地主张自己的合法权益，另一方面也使农民淡化了土地的保护意识，对土地抛荒、被侵蚀的现象十分淡漠。而集体经济组织或村民委员会的领导者们也毫无土地由农民集体所有的观念，随意撕毁承包合同，随意干涉农地经营，甚至私自卖地。这些行为都不利于农业的发展，最终损害了农民的利益，而这一切都源于法律对集体所有定性上的空白和权利运作机制上的简单粗糙的规制，所以必须完善集体土地所有权主体制度。
（三）两点补充
1 研究主体制度有助于改善集体土地所有权内容不完全的现状。土地既是一种重要的财产也是一种的重要的自然资源，国家对其权利进行限制是有必要的，但这种限制在我国在我国却泛滥开来，在使用权、收益权和处分权权能方面，明显存在国家土地管理权排斥集体土地所有权的倾向[2].我认为这与集体土地所有权主体制度的不完善有直接关系，正因为主体制度在法律上的种种缺陷、在实践中的种种弊端极大限制了其所有权权能的发挥，其私法自治的能力受到怀疑，国家公权利才会强势介入，替其包办一切，而当我们明确了集体所有有权的性质并健全其权利运作机制，才能保证权利的正确行使，才能保证权利内容的完整性。
2 “虚化所有权，强调用益物权”的改革思路是不妥的。有学者主张应将改革的重点放在农村土地用益物权的完善上，而不应纠缠于对集体土地所有权的定性，因为改革的目的是为了更好地实现集体土地的利用价值，物权法的发展趋势也是从归属到利用[3].我认为利用固然很重要，但归属也不能不谈。须知所有权是用益物权设立的依据，所有权主体制度的不健全会直接影响用益物权功能的发挥。试想一下，倘若所有权主体不明、归属不清，用益物权如何设立？由谁设立？对所有权主体的研究是一个前提性的条件，只有从主体制度上把握才能治标。
二 当前关于集体土地所有权主体制度改革的几种观点
（一）私有化
这种观点主张将集体土地划归农民个人所有，只有这样才能真正激发农民的生产积极性，才有助于农地的规模化经营。我不同意这种主张，因为我认为不论私有化有多大的优点，它首先与我国的政治制度相违背。我国社会主义公有制的确立是以三大改造的完成为基础的，其中农业社会主义改造的重要内容便是改土地农民私有为集体所有，集体土地所有制是社会主义公有制的重要内容。将集体土地改为农民私有无异于动摇公有制，须知任何制度上的变革都须在当前政治经济制度的容忍度内，“权利永远不能超出社会的经济结构以及经济结构所制约的社会的文化”[4].社会主义制度存在本身即宣告了任何土地私有化主张的死亡。
（二）国有化
这种观点主张取消集体土地所有制，在全国范围内实行统一的土地国家所有，理由是目前的集体土地所有制漏洞百出问题不断，不如取消，由国家强力介入全面掌控。我认为这种观点不妥，理由如下：第一，采取何种国有化途径？是有偿购买还是无偿征收？倘若有偿购买，需要支付巨额资金，受国力所限，国家势必无力承担；倘若无偿征收，定会引起农民不满，极有可能导致社会动荡[5].第二，如何管理？国家毕竟是一个抽象主体，实行国有化后，国家还需通过社区组织来管理土地，而在社区没有所有权的情况下，社区组织能否比现在更好地存在和运行值得怀疑[6].
（三）改良集体所有制
这种观点主张在坚持集体土地所有制的基础上对这一制度进行改造。我赞同这一观点。理由如下：第一，新制度经济学理论告诉我们，新旧法律之间存在路径依赖关系，任何一种制度都有一种惯性，法律制度的惯性强烈制约着法律的变革，制度变迁一旦踏上某条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到强化。正如诺斯所言：“人们过去的选择决定了他们现在的选择。”可见，农地所有权制度改革所设定的方向和目标是否与既成的历史变迁路径相一致，对方案的选择就变得至关重要了，于是，我们改革的思路便不得不回到重构农村集体土地所有权制度上来，可以说，这是立法成本最低的一种立法路径，它可以降低新旧制度的摩擦成本，减少制度变迁成本，并规避改革风险[7].而国有化路径变迁成本包括法律修订成本，农民反对成本，效率损失、政策不稳定导致农民积极性降低成本等，私有化路径变迁成本包括法律修订成本，公有制动摇导致政治风险成本，两极分化成本等[8].第二，从理论上讲，一种权利的变革实际上就是一种利益的重新分配，如果利益受损者过多，势必加大改革的成本，尤其土地所有权，其标的对于任何社会都是最重要、最基本的财产，土地所有权的变革往往会引起社会的激烈震荡，因此集体土地所有权的变革必须慎重从事，在稳妥中求完善[9].国有化、私有化的主张显然不符合这一要求。
三 集体土地所有权的性质
（一）研究集体土地所有权性质的意义
既然是坚持集体土地所有制，就必须回答什么是集体，什么是集体所有等问题。集体所有与其它的所有权形态是不一样的，它既不是个人私有，也不等同于法人或非法人团体所有，因为集体这一概念并非严格意义上的民法概念，民事主体中也无此一项。集体所有也不是一般意义上的共同共有和按份共有，因为这两种共有最终仍是个人私有。所以有必要对集体所有进行特别的分析，界定其性质。集体土地所有权的性质与集体土地所有权主体是紧密联系在一起的，对财产所有权性质的界定事实上就是对权利主体的明晰，弄清楚所有权的性质之后，才能对所有权之归属主体有清楚的认识，才能进一步地谈权利如何行使。
在农村，土地是农民的命根子，但土地不是由农民个人所有而是由农民集体所有，那么农民在这种集体所有中的地位怎样？扮演了怎样的角色？这些问题的解答都取决于对集体所有性质上的剖析。我们必须从最大限度地维护农民利益的角度出发，对集体财产所有权进行正确合适的定性；同时只有明确财产所有权的性质，才能设计出合理的所有权主体制度。而在下文的论述中，我们将会发现，集体土地所有权的性质表明，农民在这一制度中有着举足轻重的地位，农民才是集体土地的所有权人。有了这种定性，有了这种意识，我们在设计权利运作机制时，在制定各种相关政策法规时，才会真正考虑到农民的利益。
（二）关于集体土地所有权性质的几种认识
1 法人所有权说 这种观点将集体视为一种法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。这实际上是以现代法人制度来解释目前农村集体土地状况[10].我认为，现代法人治理机制对集体土地所有权的运作有一定的借鉴意义，但集体土地所有权绝不是一种法人所有权，这首先不符合现实，集体土地所有是由一定范围内的劳动群众共同享有所有权，这种共同享有的团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人的层面上，而公司的财产绝不是由其成员或股东共同享有，而是由公司法人单独享有[11]；其次，这种定性意味着土地是该法人的“单独”的“私人”财产，这就将土地与农民人为地隔离开来，极有可能导致集体法人的极权[12]，无论权力制衡机制有多么完善，农民都不可能真正对抗集体，因为所有权掌握在集体手中而非农民手中，这种定性上的缺陷会使其权力运行机制在保护农民利益上先天不足。
2 新型所有权说 这种观点将集体视为一种新型民事主体，是继自然人法人非法人团体之后出现的第四类民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型[13].我不赞成这种观点，理由是：第一，将集体提升为一种新型民事主体无论从理论还是到实践都显得仓促[14]；第二，仍然会将土地与农民人为地隔离开来，不利于农民利益的保护。
3 新型总有说 这种观点认为目前我国农村的集体土地所有权状态类似于日尔曼法上的总有制度但又不同于该制度，韩松教授称之为总同共有，王利明教授称之为特殊的共有，本文赞同这一观点，下面将详细论述这一观点。
（三）集体土地所有权是一种新型总有
我认为集体土地所有权是一种新型的总有（或叫特殊的共有）。总有是日尔曼法上的概念，它是指由多数人结合而成的尚未形成法律人格的共同体共同享有土地所有权的制度[15].我国的农民集体实际上就是这种“多数人结合而成的尚未形成法律人格的共同体”。在实行农村社区土地公有制的条件下，即由社区内的全体居民共同占有社区内的土地，这种由社区集体成员共同占有社区土地的经济事实反映在法律上即为集体共有权[16].可见总有与我国的集体土地所有权是有相似之处的。但传统总有有两个特征不利于农民利益的维护，第一，传统总有是一种所有权质的分割，所有物的管理处分权能属于总有共同体，而使用收益权能则属于总有的各成员[17]，这一特点极易导致共同体的极权，而使农民处于被欺凌的境地；第二，总有成员享有的使用收益权能与其作为共同体成员的身份密不可分[18]，这一点显然与农村日益活跃的土地市场的要求相违背，市场经济要求主体的平等性与财产的流通性，总有的这一特征显然落后于时代。因此须对传统总有进行改造，第一，将土地所有权的各项权能统一起来，由成员集合起来对总有财产享有抽象统一的支配权，避免极权的产生，彰显民主；第二，削弱身份性要求，可以在集体土地上为成员以外的人设立用益物权，成员自己在集体土地上享有的用益物权也可以转让给成员以外的其他人。传统总有经过这两步改造，成为符合集体所有制本旨的新型总有。新型总有也同时继承了传统总有的其他一些特征，，第一，由多数人结合起来总有一个所有权，这也正是集体所有制确立的本意，历史上的初级社高级社人民公社化运动正是将土地由农民单个所有变成一种联合所有；第二，成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，而且永远不得要求分割，“观念性权利（份额）是不存在的，因此，如果某成员永久性地离开该村庄时，不可以要求分割。”[19]这也正是集体所有与农民个人私有的区别，集体所有是一种农民的共同所有，由农民共同享有所有权，但这种共同所有是不分份额而且永不分割的，即集体所有是一种特殊的共有[20].可见，新型总有是符合集体所有制本旨的，是集体土地所有权的本来面目。通过对新型总有的认识，我们可以这样分析集体土地所有权：集体土地所有权是由集体成员—农民共同享有所有权的形态，农民是土地的所有权人，但这一所有权的行使必须由农民集合起来统一行使 ，而且农民对所有权的享有是不分份额、永不分割的，“是一种带有‘总有’色彩而又与传统民法中的总有不完全相同的所有权形态。”[21]
关于集体如何与民事主体制度衔接的问题，我认为，根据新型总有的理论，农民是土地的所有权人，但这一农民所有不能并不等同于土地私有，因为新型总有仍强调其团体性，必须由农民集合起来一起行使所有权；但这种集合行使又不等同于独立的团体行使，因为新型总有仍然是由不具有法律人格的共同体行使所有权，所以这一集体所有与单纯的自然人所有、法人所有、非法人团体所有都有区别，不过我认为其民事主体最终仍是自然人，是一群自然人。“这些人群共同体并不是一个具有独立法律人格的团体，而是以成员个人为本位的团体，其权利义务仍由组成团体的全体成员承受，不由个别成员承受，也不由团体独立承受，因而其主体仍是自然人，是自然人以特殊形式—群体形式享有所有权。”[22]
四 集体土地所有权的具体运作机制
（一）基本前提
在对集体土地所有权定性之后，就必须解决这样一个问题—如何在共同行使所有权的情况下保证大多数农民的利益？唯一的办法就是构建相互制衡的权利运作机构，同时赋予农民足够大的权利，即建立完备的成员权制度。这样才能保证农民真正掌控集体土地所有权的运作。必须把维护农民的利益作为具体制度构建的出发点与落脚点，树立以农民为本位的思想。
（三）具体制度
第一，取消乡镇农民集体和村内各集体经济组织的农民集体，将集体土地所有权主体定位在村农民集体一级。理由是：自政社合一的体制废除后，无论是在法律规定中还是在事实上都不存在所谓的乡农民合作社，乡农民集体经济组织事实上是不存在的，这样土地实际上是由乡政府所有，集体土地事实上成了国有土地；而村民小组规模过小，公有化程度太低，而且目前村民小组拥有的土地数量和质量参差不齐，并不合理。而以村为单位既符合目前我国农村基层组织大多建立在村一级的现实，也符合农业生产的实际情况，以村为单位规模也较为适当[23].
第二，引如公司治理机制，设立三级机构—权力机构、执行机构、监督机构，关于这一方案大多数学者已有详尽论述，本文在这里就不过多涉及了，着重强调一点就是村民委员会不能充当这三个机构中的任何一个机构，村民委员会虽定性为基层群众自治性组织，但其仍是具有政府职能的准行政主体，在某些情况下其工作人员也被视为国家工作人员（见全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款的解释），在许多地方，村民委员会选举还存在政府任命的现象，甚至农民由于传统文化的影响，在观念中也将村民委员会管理者视为“官”，视为行政权力的行使者。而我们所构建的集体土地所有权制度应是一个纯粹私法意义上的制度，倘若以村委会为其中的一个机构，则公权力必然渗透进来，破坏私法自治，比如，村民委员会参与合同关系必然导致农地承包合同订立事实上的不平等，很容易导致强行撕毁合同、随意缩短承包期等村干部个人说了算的后果，最终损害农民的利益。所以必须排斥村委会的介入。
第三，建立完备的成员权制度。如集体成员对土地享有平等的决策权，有权选举产生集体土地的管理机构，有权通过民主管理的方式参与集体财产的管理、决策和监督[24]，在集体土地受到侵害时有权提起损害赔偿之[25]，等等。
参考文献：
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[18] 同上
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[22] 韩松：《论总同共有》[J]，载于《甘肃政法学院学报》2000年第4 期
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[24] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》[M]，中国法制出版社2000年4月第1版，第34页—第35页
[25] 同20，第292页
童超
