【关键词】：认购书 预约 定金 定金责任
我国九十年代后期实施的住房体制改革，结束了“福利房”的历史，使房屋作为一种商品成为人们生活消费的一大热点。但房屋作为一种特殊商品决定了其交易本身的复杂性，同时房地产市场的成熟也带来了市场竞争日益激烈。房地产开发商为了抢占商机及早将商品房销售出去，或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍，往往推出认购书这种格式合同，就房屋买卖基本事项进行初步确认，并收取一定的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这样便以简单的内容推进交易进程，使潜在客户变为现实的买家。但从认购书的签订到正式买卖合同的订立，期间充满种种变数。一方面，交易双方在签订认购书时并没有就将来的售房合同内容达成全面一致。另一方面认购书是开发商与认购人双方的真实意思表示，且内容合法，应当具有一定的法律效力。但这是否意味着认购人必须于约定期限内与开发商签订房屋买卖合同，而不论正式合同的内容如何，否则开发商即可没收认购人数千甚至数万元的定金?由于人们对认购书中定金的性质、效力和双方当事人的权利义务缺乏清晰认识，引发了大量纠纷，成为司法界巫需解决的问题。
一、商品房认购书的性质探析
1.商品房认购书的概念
商品房认购书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。双方约定在签订认购书后，开发商将在一定的期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售于他人；同时，认购书约定的房屋的房号、位置、面积、价格等在将来签署正式预售合同时不得变更，如果购房人未按认购书中约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；若在认购书约定的时间内签署了合同，则定金充抵预付款。认购书是购房人与开发商双方真实意思的表示,且内容合法,其是否应具有一定的法律效力? 如果认购书具有一定的法律效力, 是否意味着购房者必须于认购书所约定的期限内与开发商签订合同, 而不论正式合同的内容如何, 否则开发商即可没收购房者数千元甚至数万元的定金? 这是认购书纠纷的症结所在。
2.商品房认购书的性质
当我们用传统的法律思维来分析认购书并试图将其纳入固有的概念类型时，我们进入一尴尬的境界：认购书到底是不是独立的合同。目前，法学界对此问题有很大争议：肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件，依认购书所确定的房屋买卖完全可以实现，实质上是正式的预售合同。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书还不足以成为独立合同，因为认购书仅在于对签订正式合同的相关事宜的约定。该派更有人认为，主合同即正式买卖合同尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效，没有法律约束力。
笔者认为，认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。传统民法理论中，契约可以分为本约与预约。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，则为“预约”。认购书是双方当事人真实意思表示，其中已含有未来订立正式合同的主要条款，且赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判义务，以期达成正式的商品房预售合同。具体言之，该预约在性质上属于“将行谈判的预约”。该类型预约规定了未来交易（本约） 的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，直接达成最后本约的义务。它给当事人强加了一项诚信谈判的义务，但它没有针对谈判失败强加一项实现交易的义务（获得特定结果）。即它产生两个效果：一是当事人要对他违反谈判义务，导致不能达成“本约”的行为承担责任；二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成 “本约” 时， 他们不受任何协议结束 。此类预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立主合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。认购书在性质上是“将行谈判的预约”，双方当事人需尽最大努力的诚信谈判义务，若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。预约合同分配给当事人达成正式合同的义务时，对行为的内涵有默示性的要求，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平的内容。只有正确认识认购书的性质，才能对双方的责任作出合理的配置。
二、商品房认购书中定金的性质
1. 定金的概念
定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的, 于合同成立时或合同履行前, 在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中,定金是从事经济交往的人们在缺乏相互信任的情况下发展出的督促对方积极履行合同义务，同时增强自我保护能力的一种措施。因此，在现代“陌生人”的契约社会中，定金有着重要的作用。在商品房认购书中，直接体现双方利益的是定金。在签订认购书时，购房者须向开发商支付几千元到几万元不等的定金。一般的做法是，购房者未能在认购书约定的期限内缴纳房款或签署正式合同，则开发商就没收定金。定金和认购书条款构成一整体，若日后签订了正式的购房合同，定金充抵房款；若未签署正式合同，定金成为购房者承担责任的方式。由于定金在认购书中约定并在主合同成立前交付并发挥作用，故关于定金的性质也产生了争议。
我国《民法通则》第89条规定：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。根据最高法院在2000年12月8日公布的“关于适用《担保法》若干问题的解释”,定金的类型和适用主要有如下几种:1、立约定金。2、成约定金。3、解约定金。4、违约定金。5、解约定金。
2. 商品房认购书中定金的性质
商品房认购书中的定金兼具立约定金与违约定金的性质。
立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。此种定金不是合同成立的条件，只是为了保证当事人在以后订立主合同，如一方后悔不签订正式主合同, 则适用定金罚则。凡在意向书一类的协议中设定了立约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。商品房认购书是为保证以后主合同的订立而签订的从合同，出卖方与认购方签订了商品房认购书后，一般情形下，一方拒绝订立主合同的，定金罚则即适用。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定,“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”本条解释认为定金是作为订立主合同的担保,显然认为购房定金是立约定金。该条是立约定金的一般性规定，其目的在于保证以后正式订立主合同。
违约定金是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同应按照定金罚则予以制裁。违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。商品房认购书从性质上讲虽然是从合同，但其效力并不依赖于主合同，认购书本身也构成一个独立的合同（预约合同），一方违反该合同的约定时，应受到相应惩罚并承担违约责任。同时《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该条款正好处于《合同法》第七章违约责任之下，很明显地表明了定金也具有违约定金的性质。
因此，商品房认购书中的定金不仅是为了担保以后主合同的订立，而且还起到担保当事人履行认购书约定义务的功能，当事人违背认购书中已作约定的条款，也应适用定金罚则。即商品房认购书中的定金兼具立约定金与违约定金的性质
3.商品房认购书中的定金识别问题
实践中，商品房认购书中对于认购人缴纳的款项称呼很多，有“订金”、有“预定金”、有“押金”、有“房号保留金”等等，这就涉及到定金的识别问题。其中，由于“订金”与“定金”的一字之差,在实践中却引起了很多纠纷，有很多购房者把订金当成定金,最后无法维权。“订金”和“定金”在法律性质上有着天壤之别。订金不是一个规范的概念, 法律上仅作为一种预付款的性质,是预付款的一部分,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。合同履行的订金只能抵充房款,不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的, 当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”。这说明,如果没有约定定金字样,欲认定该费用的性质为定金,必须通过约定的内容来体现。
由此可见, 一方面，当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱，且合同内容中没有违背定金性质的约定的，只要有“定金”字样，就应当视为定金；另一方面，当事人在认购书中没有采用“定金”字样，而是写成“预购金”、“订金”、“押金”、“保证金”、“诚意金”等但当事人明确约定适用定金罚则的，则应按照定金罚则处理。如当事人未约定该款项具有定金性质的，则不适用定金罚则的规定。实践中，由于认购中一般是开发商单方拟定的，所以一般在认购书中的定金条款中只写明“如认购书不按期签约，该款(定金、预定金、房号保留金)不予退还”，并未写明“开发商违约，应双倍返还”，该款，对此，仍应当认定其为担保法上的定金，如果开发商违约，其也应该承担双倍返还定金的责任。
三、商品房认购书中定金的责任承担
1.准买受人或开发商有正当理由不在约定的时间履行洽谈购房合同的义务的，应认定准买受人或开发商无过错，定金予以返还。此处的正当理由包括：不可抗力和意外事件。最高人民法院于 2003 年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”。《最高院商品房解释》 第4条有关定金的规定，是目前最新、最具操作性的条款，该条款最显著的特点就是区分了当事人的过错和明确了不可归责于当事人双方的事由情况下，如何处置定金的问题。
所谓“因不可归责于当事人双方的事由”,主要有双方就认购书中没有提及的签约细节和其他条款进行协商不能取得一致,或者银行按揭未获批准等第三方原因,这些情况造成合同无法签订,因为不可归责于某一方,所以双方互不承担违约任,开发商应将定金原额返还。但在司法实践中,引起合同不能签订的原因纷繁复杂,就现有的司法解释仍难以操作。笔者认为,解决上述问题的切实可行的办法是,应尽可能在预售合同中规定得详细一些,比如,房屋的房号、位置、面积、价格以及订立本合同时可能发生各种情形的处理办法,对于适用定金的具体情形也应该有所约定。但是，由于合同以外的第三人的原因导致准买受人或开发商未能履行洽谈义务的也属于有正当理由的范围。《合同法》第121条明确规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。《担保法司法解释》第122条也明确规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，“受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”但《最高院商品房解释》第4条之规定没有将不可抗力、意外事件和合同以外的第三人（原因）的区分。这种规定不利于商品房交易秩序的合理维护，不利于维护商品房买卖合同买受人的合法权益，而且有纵容开发商滥用优势地位之嫌。
2.由于准买受人或开发商的过错导致双方不能履行洽谈购房合同的，应当适用定金罚则。如：开发商在认购书约定的期限到来时，开发商将认购人认购的房屋又卖予他人的情形，此时开发商应承担双倍返还定金的责任。同样，如果准买受人或开发商为了规避定金罚则，恶意进行磋商和洽谈。如：开发商签订认购书后又不欲与准买受人订立商品房买卖合同，而故意进行谈判，提出苛刻的交易条件。此种情况实际上属于恶意履行谈判义务的情况，也应当适用定金罚则。但在司法实践中，判断当事人恶意的存在一定的困难。对此，我们可以就当事人提出异议的理由是否正当来判断其是否存在恶意或过错。何谓“因一方当事人的原因”,在实践中很难确定。如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大,根本无法达成一致意见,此时责任可能是开发商或购房人一方,也有可能是双方都有责任,因而不能简单地将未订立房屋买卖合同的原因归于某一方。笔者以为,买卖双方已签订商品房认购书,双方无故不在认购书中约定的时间内到约定的地点签订买卖合同或者擅自改变在认购书中双方已经确认的条款,导致买卖合同无法签订的情况,属于因当事人一方原因造成合同无法签订的情况,应对该方适用定金罚则,如果因客观原因导致未能履约的,当事人能够举证证明的,可以不适用定金罚则。
3.准买受人和开发商对不能签订预售合同均无过错的，也就是当事人间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则呢？笔者认为不能作此武断结论，需要作具体分析。若该主合同条款在预约中已经有了约定，则双方当事人均应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。因为根据上文分析, 认购书的性质属于“将行谈判的预约”,双方当事人只负有诚信谈判的义务, 而不负有实现特定结果(签署正式预售合同) 的义务。预约中的定金只能担保当事人实施订立本约的行为, 但不能担保本约一定能够订立成功。所以, 如果购房人已尽了诚信谈判义务, 但却因其他因素未能签署正式的预售合同, 定金条款也不能发生作用,而应将定金退还购房人, 否则将导致购房人在签订认购书之后, 必须无条件地接受开发商提出的每一项预售合同条款, 这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。若因开发商的原因违反诚信谈判义务, 未能签署正式合同, 将不再是退还定金了事, 而是要双倍返还。在司法实践中当购房者在签订房屋认购书并给付定金时，有义务对即将签订的主合同内容进行清楚的了解，而不能简单地在给付定金后，又以合同内容达不成一致要求返还定金。同样法律也给开发商设定这样一个义务，即当开发商在于购房者签订房屋认购书并收受定金时，有义务对即将签订的主合同内容清楚明白地告知购房者，而不能简单地在收受定金后，又以购房者拒绝订立自己单方面拟定的主合同从而拒绝返还定金。
四、认购书中定金利益的均衡保护
将认购书定性为“将行谈判的预约”,无疑对购房人的利益保护是有利的, 使其可以摆脱开发商的控制。但其最大弊端就是易于导致签订本约流于形式,购房人可能进行恶意谈判, 进而影响定金罚则的适用,损害开发商的利益, 因此均衡保护双方的利益便有重要的意义。司法实践中,认购书的经济责任似乎只与定金有关, 这无益于对双方权利的保护。认购书作为预约合同,本身已具备合同成立的要件,是独立的合同。违反认购书意味着违反预约合同,会引起定金罚则或违约责任的适用, 但并不仅限于此, 违约责任形式中的赔偿损失也可运用。预售合同虽未正式签订, 但当事人因签订了认购书, 可能为此已支付相当费用并放弃众多其它交易机会, 如果一方恶意谈判, 将造成当事人的机会损失和信赖利益损失, 这种损失应为法律保护的客体。我国《合同法》第42条第1项规定:“假借订立合同, 恶意进行磋商,给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿的责任”。但若当事人仅约定适用定金罚则, 定金责任的承担不能替代损害赔偿责任, 不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额, 也不能在计算损害赔偿数额时将定金列入其中, 但如果同时运用定金和损害赔偿以后, 其总值超过标的物价金总和, 法院就应酌情减少定金的数额。通过违约金、定金罚则和缔约过失责任的并用, 可以遏制当事人恶意磋商, 缔约谈判就不会形式化, 实现双方当事人利益的均衡保护。但如果当事人善意履行了谈判义务, 仍然不能签订本约, 则预约宣告结束,丧失对双方的约束力。关于实际履行, 违约定金罚则和实际履行可以并用。但依上文分析, 认购书的性质是将行谈判的预约, 其加诸当事人的只是基于诚信原则为公平谈判的义务, 当事人不承担保证谈判成功的责任, 因而法院不能强制当事人签定本约,也不应将正式合同作为实际履行的标的。
结语：我国 《民法通则》及《合同法》 对认购书所属的预约合同都未见注于法，但这并不表明对认购书的调整无法可依。实际上存在着规制认购书的法律依据。在整体的意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式合同的签订而结束。我国民法通则规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则，现代合同法最重大的进步之一就是发展出缔约过失责任制度，以解决合同缔结前的责任问题。《合同法》第42条、43条和58条对缔约过失责任作了系统规定，可以成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。但是现实中，开发商与购房人地位悬殊，力量对比不成比例为客观存在的事实。立法的滞后已影响了法的社会调整功能。无论认购书还是正式预售合同，多为开发商自行拟订的格式合同，在对其作出理解时，应考虑合同法中的相关规定，基于保护弱者及消费者的理念，司法保护的重心应在购房人一方。同时要尽快完善相关的立法，以法律的手段规制认购书中定金的相关问题，规范整个房地产交易市场，促进房地产交易的长远发展，更好地保护购房人的利益。吴文静
