一、刑事调解产生的背景：传统报应型刑事司法之不足
近现代以来的刑事司法主要是一种报应刑刑事司法，其基本特点在于：（1）在刑事实体法上，绝大部分国家的刑法理论都是将犯罪在本质上视为对国家和社会公共利益的侵犯，或者说是对法益、法秩序的侵犯。与此相应，在刑事诉讼中，以警察和检察官为主体的追诉机关是国家和社会公共利益的直接代表，是刑事诉讼中的原告当事人，被害人则不是原告当事人，而是证人。只有在特定的少数自诉案件中，在国家基于维护一定的亲属、邻里关系等因素放弃公诉的情况下，被害人才能直接向法院起诉追究被告人刑事责任。而且，即使在此情况下，国家也保留了介入自诉案件的可能性。一般认为，警检机关通过对犯罪的追诉，在维护了国家和社会公共利益，也就维护了被害人的利益。在这种刑事司法体制之下，被害人的利益不具有相对独立性，被湮没在国家和社会公共利益之下。（2）刑罚观念是主要一种惩罚性刑罚观。与犯罪的前述本质属性相应，国家依照罪刑法定和强制起诉原则对被告人判处刑罚的目的，主要是惩罚犯罪分子，达到特殊预防和一般预防之目的（威慑）。在这种刑罚观的影响下，恢复被侵害、被破坏的国家利益和社会公共利益的重要性被降格，对被害人利益的保障和恢复更是成为最后的考虑。
20世纪以来，各国学者们逐步认识到这种报应刑刑事司法的缺陷与不足：（1）对被害人利益的漠视危及了政治统治的合法性因为对被害人利益的漠视会加剧被害人对刑事司法系统的不信任，最终不仅危及司法权威也会冲击整个政治统治秩序的合法性。（2）加剧了被害人与加害人之间的冲突。在报应刑刑事司法体制之下，不仅被告人是作为被追究、被惩罚的客体，被害人同样也是处于客体地位。被害人虽然不是被追究、被惩罚的对象，但是，一方面，他是以证人的身份出现在法庭上，一定程度上是追诉机关用来追诉打击犯罪的工具，是追诉机关的客体。另一方面，被告人也将被害人看作实施犯罪行为满足自己需要的客体。在整个刑事诉讼过程中，无论是职权式诉讼还是对抗制诉讼，被害人与被告人之间基本上是敌对和隔离的：“犯罪人很少有机会理解或者面对他们的罪行对他人的真正影响，很少能够将被害人也看作是人，而不是虐待的目标和客体。” 因此，传统的刑事司法使大多数犯罪人竭尽全力为自己的罪行做出诸多辩解，被害人充当控方证人出庭指控，他们之间往往是充满敌对的对质和较量。这样，被害人不仅再次在情感上受到伤害，而且，对于被害人与加害者双方而言，经过报应刑司法过程，被害人的愤怒、沮丧和冲突不仅没有得到消解与缓和，而且会步步升级，加剧冲突。（3）被害人物质和精神利益得不到充分保障。被害人遭受的损害虽然可以通过民事诉讼获得赔偿，但无论是被害人提起附带民事诉讼还是单独通过民事诉讼解决损害赔偿，被害人的人格尊严、心理感受以及在诉讼过程中再次受到的伤害和损失，无法获得弥补，尤其是精神方面受到的伤害往往得不到充分弥补。（4）对犯罪人适用死刑、监禁刑等并没有有效达到刑罚预防犯罪的一般目的和特殊目的，犯罪一直呈现递增趋势。比如，美国的相关资料统计显示，罪犯监禁释放后的再犯比例一般在66%至68%之间。
针对上述不足，二十世纪中期以来，在西欧和北美地区的德国、美国等国家，随着被害人保护运动的兴起，被害人与加害人之间的刑事调解制度在实践中发展壮大起来，实证调查表明，刑事调解制度对于被害人利益的恢复，加害人的改造、提高社会公众对刑事司法的满意度等方面都取得了很好的效果。
二、刑事调解制度的理论基础
在刑事诉讼中对公诉案件进行调解的理论基础可作如下分析：
1.被害人实体利益需求的独立性与损害恢复的可能性。
就人性的一般要求而言，正常而理性的被害人在刑事诉讼过程中希望得到的利益有以下几种情况：（1）希望加害人得到报应和道德谴责，有些被害人在被害后，无论其损失怎样地得到赔偿，总是义愤填膺地希望加害者得到加倍制裁，才能抚慰其被害情绪；（2）希望从加害者身上得到赔偿，有些被害人认为对加害人施以刑罚制裁尚不能弥补其遭受到损失，还要求加害者赔偿其遭受的身体、物质尤其是精神方面的全部损失；（3）希望政府给予自己补偿，受害人在求得赔偿无果的情况下，就会要求政府赔偿，认为是政府没有尽到维护社会法制秩序、保护社会公众安全的职责，因此希望政府予以补偿，以弥补损失；（4）希望对遭受损害事实予以保密，以免因被公开而遭受更大的伤害，尤其是性犯罪案件中的被害人；（5）有些被害者希望社会有专门的被害人援助机构，能够作为临时避难所对其提供一定支持和帮助；（6）有些被害者不愿提出告诉，也不愿求偿而是自认倒霉；（7）有些被害者不要求得到物质赔偿，但希望加害人能够向他真诚道歉与悔过；（8）有些被害人希望加害者能够通过具体行为向社区或社会做出一定补偿性劳动或服务，以向社会道歉等等。
对于刑事法上被害人利益损害恢复的可能性，德国学者科尔纳（Kernna）通过对大量被害人的问卷调查发现，只有那些相当严重或者特别值得非难的犯罪行为，被害人才会真的希望对行为人以刑罚制裁。在欧洲国家，在中度严重或者轻微的犯罪行为发生后，被害人将利益恢复居于突出地位。他们往往也想知道为什么是他，而不是其他人遇上犯罪。他们也希望被破坏的社区、邻里关系能够同样恢复正常。 对加害人而言，显然也有相当部分愿意真诚悔过，弥补他们造成的损失。美国的实证性研究也表明，一般公众，特别是犯罪被害人，远不像人们想的那么具有报复性。 事实上，在许多犯罪中，如过失致人伤害犯罪等，被害人和加害人一样希望能够达成调解，只要加害人悔过。在加害人有了悔罪、赔偿等让步后，他们也不是绝对地坚持报复。因此，进行刑事调解以达成利益恢复是有着较大可能性的。
2.被害人与被告人诉讼主体地位的确认。
依据人性尊严这一最高伦理价值原则，人本身就具有自律性及自我目的性，任何组织和个人都没有权力（利）将他人当作达到自己主观目的的手段或工具，国家亦不例外，国家机关在进行刑事诉讼时同样不能只将当事人及其他诉讼参与人纯粹当作发现案件事实真相、惩治犯罪的工具和手段。相反，国家应当尊重包括被追诉人在内的所有诉讼参与人作为人的主体地位，尊重其人格。被害人、被告人等所有刑事诉讼参与人都是具有独立利益需求和特定目的的刑事诉讼主体， 刑事司法程序的设计应当尊重程序参与者的人格尊严和意志自由，保障具有实体利益的诉讼参与者能够通过诉讼手段有效维护自己的切身利益。可以认为，正是因为承认和尊重被害人应当享有的诉讼主体地位，才使刑事调解制度得以发生。可以设想，如果被害人与被告人不享有程序主体地位，不能够独立、自治的参与、决定与自己利益密切相关的事项，而只是国家保护或追究惩罚的对象、仅仅是刑事司法处置的客体，则就根本无法展开平等、理性的对话与协商。
在刑事调解制度中，承认和尊重被告人和被害人的程序法主体地位包括两个方面：一方面是国家和个人之间。代表国家的追诉机关和审判机关承认被害人与被告人的程序法主体地位。被害人不仅仅是被保护的客体，而且是具有独立利益需求的主体，他们应当享有相应的诉讼权利：如起诉与否、量刑、减刑与假释的参与决策权，等等。同样，被告人也不是被追究惩罚的客体，而是与追诉机关处于平等地位的主体，是人格尊严与意志自由受到尊重的主体、能够理性和自由地决定自己的诉讼行为。另一方面是被害人与被告人之间。作为相互独立与尊重的主体，他们应当相互承认对方的主体地位，并在此基础上展开平等、理性的对话与协商。换句话说，犯罪人能够认识到并且不能再将被害人看作他在实施犯罪行为时的工具、客体和处置对象，而应当全面尊重与维护被害人的独立人格。他们应当意识到，自己的犯罪行为对被害人造成的伤害，如同自己受到的伤害一样，有权得到恢复和救济，也有权选择获得赔偿和权利恢复的方式。
3.实体法上犯罪概念与刑罚观念的革新。
首先是犯罪概念的更新。美国学者指出，被害者与加害者的调解在北美和欧洲当前的发展，是以一种社会理论的新近发展为背景的。这就是犯罪观念和刑罚观念的转型，以及在此基础上的刑事司法范式由报应型司法向恢复型司法的转型。首先，与犯罪的本质是孤立的个人对国家和社会公共利益的严重侵犯这一长期以来的主流观念不同，20世纪80年代以来，随着被害人保护运动的兴起，欧美国家兴起了一种新的、反思后的犯罪观，犯罪不仅仅是对国家利益的侵犯，而且也是对被害人个人利益的严重侵犯，被害人的利益应当得到有效维护和救济。也就是说，犯罪这一行为引起的刑事法律关系之主体不只是犯罪者个人与国家，还包括了在有被害人的情况下被害者这一特定个体。
其次，就是刑罚观的转变——从惩罚性刑罚观转向矫正性刑罚观。近代资产阶级革命以来形成的罪刑法定和罪刑相适应这两大刑法基本原则带来的主要是惩罚性刑罚观。在这种刑罚观下，刑罚惩罚的对象是犯罪人“过去”的特定犯罪行为。20世纪初以来，随着人类文明的进步，刑罚人道主义的兴起，惩罚性刑罚观日渐式微，矫正性刑罚观开始产生重要影响。矫正性刑罚观实际上与刑罚个别化、具体化这些刑法基本原则相适应。它侧重于在惩罚犯罪行为的基础上，针对每个特定犯罪人本人的人身危险性以及未来的可矫正性，适用不同的刑罚，以使犯罪人经过惩罚与改造后重归社会。为了更好的使犯罪人回归与服务社会，矫正性刑罚观主张弱化监禁刑的作用，提倡刑罚执行的人道化、社会化。在犯罪人真诚认罪之后不再执行监禁刑，而是采取其它恢复社会秩序或者被害人利益的措施替代刑罚的执行。刑事调解就是尝试适用替代刑的程序策略之一。
三、我国刑事调解制度的现状与建构
（一）现状
现阶段，我国刑事调解制度集中在自诉案件当中。依照《刑事诉讼法》第172条和170规定，对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以进行调解，对于公诉案件和公诉转自诉案件则不能进行调解。然而，可喜的是，在我国的司法实践中已经出现了对刑事公诉案件进行调解的新动向：一些地方的检察机关已经尝试进行了被害人与犯罪嫌疑人的调解，取得了较好的效果。如《北京市朝阳区人民检察院轻伤害案件处理程序实施规则》规定，检察人员对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当听取被害人一方意见，同时应当告知被害人及其委托人：如果犯罪嫌疑人认罪，可以与犯罪嫌疑人就赔偿问题进行协商，达成一致意见的，可直接获得相应的赔偿，使轻伤害案件被害人获得了较佳的经济补偿，在维护和保障被害人权益方面，这无疑是一大进步。
显然，如前所述，我国目前这种立法设计一定程度体现了我国刑事司法政策的滞后性，与国际范围内被害人权益保障的蓬勃兴起不符，不利于被害人利益的恢复和救济， 更不利于社会主义和谐社会的建构。笔者认为，从构建社会主义和谐社会的要求出发，司法实践中形成的调解值得总结与倡导，并应当纳入刑事诉讼立法当中。
（二）我国刑事调解制度的建构
欲使公诉案件调解在我国刑事司法体制中能够确立起来和得以有效运行，必须借鉴国外相关经验，结合我国实际情况，创设具体制度进一步展开和推广。笔者认为，我国公诉案件调解制度之设计应当包括以下要点：
1.重视被害人权益之保障。由于我国的社会保险制度尚不普及，尤其是占人口大多数的农民基本没有参与社会保险，被害人的国家补偿制度没有确立，被害人在刑事诉讼中的切身利益往往难以获得有效保障。因此，要重视对被害人的物质赔偿和补偿。
2.从主体性理念出发，赋予被害人和加害人诉讼主体地位及相应诉讼权利，切实保障调解的绝对自主、自愿，尤其是避免被害人受到威胁和强制，让他们自主决定是否以及在多大程度上接受调解。为确保当事人的自愿参与，可借鉴美国全美律师协会“刑事司法部”于1994年8月向律师协会的代表大会提交的报告中确定的相关保障性程序：（1）参与刑事调解程序的加害人与被害人必须完全自愿；（2）加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这些目的；（3）拒绝参与刑事调解，绝不会对加害人有任何不利影响。 （4）尽可能实现强制律师代理，让当事人在律师协助下完成。
3.明确案件适用与否的具体标准。在案件的适用范围上，应当综合考虑国家利益、被害人利益和加害人的人身危险性等各种因素。在筛选的具体标准上可借鉴美国的作法，具体考虑如下因素：（1）加害人对罪责的预先承认。如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事调解；（2）加害人主观恶性和悔悟程度。加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线就是加害人承认错误、承担罪责并愿意赔偿损失；（3）被害人同意与加害人协商会见的原因。这种原因应当是具体的，如意图与之讨论有关犯罪影响的问题、关心加害人的罪责性陈述、对未来的关注等；（4）案件的严重性质。严重侵犯国家利益和社会公共利益的重大案件不适合用刑事调解制度；（5）当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事调解会有许多障碍。
4.对达成调解协议的被告人可以予以从轻、减轻或者免除处罚，并纳入法定从轻、减轻、免除处罚情节。同时，赋予法官更大的自由裁量权，可以将不履行调解协议内容的作为法定的从重或者加重处罚情节。检察官可以运用起诉裁量对达成调解协议的嫌疑人作出不起诉或者从轻指控。
5.赋予附带民事诉讼请求和调解协议中财产赔偿的执行效力优于罚金刑和没收财产刑的执行效力。1997年《刑法》第60条 确立了正当债务优于罚金的执行效力，一定程度上体现了现代法治国家“私权优先”的理念，但这一规定没有涵盖因犯罪行为造成的民事损害赔偿或者笔者所主张建构的刑事调解制度，这对于被害人的利益保障而言远远不够。
四、风险和注意事项
显然，在我国确立刑事公诉调解制度是一种新尝试，会带来整体刑事诉讼制度的连动变化和重新平衡问题，需要我们统筹分析、全面考虑。因此，在这里还要进一步分析一下我国要确立刑事调解制度的要特别注意的地方：
1.刑事调解制度可能带来较大的危险。刑事调解制度的基本出发点在于，提供“面对面”机会处理犯罪者与被害人之间的冲突，以实现前者的真诚悔悟、后者的原谅以及被破坏关系的恢复。如果仅仅出于“用钱消灾”的动机进行调解就会出现问题。因此，中国的刑事调解要防止“以钱买刑”的不正当交易的问题。要预计到，一旦将来在我国较大面积采用了刑事调解制度后，如何防止加害人通过种种途径、采取种种不当甚至违法措施影响受害人、迫使其“自愿”将是一个突出问题。就是在现阶段，犯罪人通过威胁、引诱、等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象也不在少数。对此问题，笔者认为，将来在制度设计时可考虑：法官或检察官在调解前应当向被害人和加害人宣布，如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人迫使其“自愿”的，一经发现，将作为法定的从重处罚情节。如此可加大加害方的预期成本，使其不敢贸然行事。
2.我国的刑事调解在相当长的时期内不能由司法机关以外的社区组织如村民自治委员会或街道办事处下面的居民委员会进行。我国整个社会结构处于传统社会向现代社会的转型时期，法治建设是国家主导型的，公民的法律意识和权利意识比较薄弱。不具有欧洲和北美国家现代社会的结构特征以及发达的公民自主、权利意识和健全的律师制度。民间刑事调解更有可能严重违背法治精神，如以钱买刑、压制被害人的利益需求，重大刑事案件通过私了损害国家和社会公共利益。
3.不能在侦查阶段进行调解，将调解控制在起诉和审判阶段。这种设置的理由在于，众所周知，我国目前的刑事侦查监督比较乏力，短期内难以有效改观。如果让侦查机关进行调解，容易滋生司法腐败、放纵罪犯，危害国家和公共利益，也不利于被害人权益的维护。王勇
