【正文】
一、关于定义“公共利益”方法之检视
关于定义“公共利益”的方法，在立法界与学术界出现了截然不同的界分。在立法界和学术界多数学者看来，“公共利益”作为宪法性原则是不可定义的，因为“公共利益”与“正当程序”、“公平”、“法治”、“人权”等原则概念一样具有相当程度的模糊性和不确定性，更有学者认为它是个缥缈不定的东西，迄今为止无人对之加以精确的界定，台湾学者陈锐雄指出：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”[1]公共利益作为一个非常不确定的概念，即便我们从宪政史上不同时代的思想家们关于公共利益的理解和解释考察中也会得出相同的结论。同时，由于一个国家的政体不同，统治者利益的内涵是极富有变化性的，不同政体下公共利益的表达是存在相当大的差异性的，它只能在最终价值诉求上表达为共同体全体成员的普遍利益，而什么是普遍利益，如何将社会全部成员的单个利益要求整合为公共利益，借助于什么程序和条件实现公共利益，都是“一个无法解决的难题”。立法者即使希望对“公共利益”下一个定义式的规定，这不仅是一种奢望，因为“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”；[2]而且在立法技术上也存在极大的困难，因为当人们着手使某一术语本身更加精确时，就会发现他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性是一个不切实际的目标。[3]因此，作为原则性概念是立法者对事物的一种高度概括，运用这种模糊性和非确定性的概念，从而授予法官更大程度的自由裁量权借助于法律解释来有效解决社会复杂的利益关系，以此应对社会不断变迁所带来的不稳定性。
近年来，随着我国宪法将“公共利益”纳入其范畴以及土地征用和城市房屋拆迁而引发的对“公共利益”事件的重视，学界有学者就提出了“亟须对公共利益进行法律规定”的诉求，呼吁通过法律对公共利益做出明确而具体的规定。[4]确实，如果法律能够对“公共利益”作具体、明确之规定，当然就会对公共权力的限制与公民私权的保障起到重要的作用，但这种要求法律具体化的方法是难以做到的，因为宪法法典不是“词典”，它不会也不可能对公共利益这样一个需要高度概括和抽象的词语做出明确的规定，即使世界其他国家的宪法和法律也是以原则性的规定出现的，像“公共利益”之类的语词属于法官在司法实践中被不断解释的概念，也只有通过不断的阐释，才能更好地揭示并实现宪法的精神和价值。另外，需要指出的是，“公共利益”关涉社会每个成员的利益，它在一定程度上往往是作为一个目的性价值出现的，而何谓公共利益的最终目的和价值却难以要求全体社会成员就此达成共识，因为人们发现“一种只要求他们就手段而非目的达成共识的合作方法”，才有可能得到稳定的和平的秩序，并有助于人们追求各种各样的不同目的。[5]人们就程序问题而非目的达成共识是理解和把握公共利益的较好的一种方法，这样有助于每个人都能从中获益，而且最终则有利于公共利益的实现。
综上所述定义“公共利益”的方法，笔者认为有三种方法来理解和解释之：一是公共利益的一般学理特征；二是程序原则的限定；三是法律列举与概括式规定。
二、关于公共利益之概念阐释
（一）公共利益的一般学理特征
学理特征是把握一个概念的基本内涵所必需的，一个概念无论如何难以下定义，但其基本特征能够反映出这一概念的本质和基本精髓。从字义而言，公共利益是一个与私人利益相对应的范畴，私人利益指的是单个社会主体的利益，公共利益则着眼于社会所有社会主体的共同的整体利益。据哈贝马斯之研究，直到17世纪中叶，英国才开始使用“公共”（Pubic）一词，在当时，其含义通常用“世界”或“人类”来替代“公共”；法语中的“公共”（Le Pubic）一词最早是用来描绘格林字典中所说的“公众”，而“公众”一词在德国18世纪才开始出现，并从柏林传播开来。[6]而现代《牛津高级英汉双解词典》对“公共”的解释是，Pubic意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。[7]由此可见，近代以来所出现的“公共”一词，迄今为止含义是基本稳定的，与“公众”或“人类”等事务有关。故依据对“公共”一词的基本理解，公共利益之含义乃指主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所公用或者公共的利益。其构成包含了三层基本含义：其一，公共利益的提供者主要是政府，这是因为国家政府被认为是凌驾于社会各利益团体之上的、以普遍利益的形式而出现的公共权力，惟有国家政府外在地超越于私人或集团利益；从社会契约与人民主权理论分析，人民只是把对社会公共事务的管理权授予了国家政府，政府扮演的角色只能是为公众服务的“公仆”，它所提供的服务是一种公共服务，也就是经济学家所谓的能够向社会所有社会成员提供服务的“集体产品”。但是，现代“公共集体产品”的提供者除了政府之外，还有非政府组织和公民，他们的参与也同样可以维护和增进公共利益，如公民个人投资教育、社会福利事业或其他公益事业等，所以“政府并不是惟一的提供者”。[8]其二，公共利益是公众利益或者与公众有关的、为公众所公用的利益，“公众”范围内的公用，则具有公共性。换言之，公共利益作为一种“集体产品”或公共服务，是为公众所欲求的，一旦提供了这种服务，它们就不得为提供者所垄断，而为所有社会其他成员所共享，所以公共物品的两个显著特征就是“供给的连带性以及排除他人消费的不可能性或无效率性。”（注：谬勒解释说：“对于这种公共物品来说，增加更多的消费者并不妨碍其他人受益。一种公共物品，虽然其边际成本是正数，但只要平均成本递减，也就会有供给的连带性因素，引出需解决的集体共同供给的问题。”参见[美]丹尼斯C.谬勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第16页。）因此，任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同体，倘若所谓的公共利益只是某些或某一特定利益主体受益，满足了特定人的利益需求或愿望，这种“公共利益”不可以成为社会的普遍利益，因而就不是真正的公共利益。向特定的利益共同体提供的集体产品，是悖离社会普遍利益的。只有那种旨在实现真正的普遍利益的服务，从而使每个人都会从这种服务中得到益处，并有助于改善他们生活状况和生活质量的公共利益，才符合社会普遍利益的本质和精神，才是真正的公共利益。所以，公共利益的历史，就是一部反对或阻止某些特定群体滥用政府权力为它们自己谋求不正当利益的权利斗争的历史。
由公共利益的两个基本特征所派生出的特征是它的非赢利性和共同福利性。非赢利性是指任何公共利益服务的提供者不得从中赚取好处。如果一项事业是以赢利为目的的，即使该项服务客观上有助于社会公共利益总量的增进，也不能作为“公共利益”来认定。只有当着如哈耶克所说的，即“如果所有的人发现根据某种互惠对等原则而使特定群体的集体利益得到满足，对于他们来说，乃意味着一种大于他们不得不为此承担的税赋的收益，那么只有在这种情形下，一种集体利益才会成为一种普遍利益。”[5]（8）换言之，一切所谓的“公共利益”，不管是政府还是非政府提供的，只要它是赚钱的，就不能被认为是“公共利益”，因为它是一种市场化的商业盈利性民事法律行为，只能按照民事交易的平等、协商与公平原则和法律规范进行。
（二）程序原则之限定
既然人们就普遍利益之目的难以达成一种共识，所以最好的社会合作方法则是就程序问题达成共识，只有在程序的框架下界定公益秩序，才会有助于所有的人追求各种各样的目的，以满足每个人不同的利益诉愿。借鉴多数国家宪法和法律的规定，笔者把程序上的原则限定为四项，这就是个人权利优位原则、平等商谈原则、事先公平补偿原则和事后权利救济原则，以下即分述之。
1.个人权利优位原则。长期以来我们所形成的集体主义道德理念就是个人利益完全服从于公共利益和国家、集体利益，崇尚公共利益优先的“当然”法则。但这仅仅适用于计划经济和国家权力集中的时代，因为这时的个人利益完全是由国家按计划提供的，个人利益与国家公共利益高度一体化，利益主体及利益目的的多元性皆付之阙如。但在市场经济和权力分化的时代，在民法是公民私人宪法的价值取向之背景下，政府的一切活动，则必须优先保障公民个人的权利和利益，即使公共利益这种集体产品的提供或组织，也必须遵循个人权利或人权保障优位的原则，因为公共利益的本质和最终价值不是虚无缥缈的和虚幻的乌托邦理想，而是事实上确实能够为社会所有成员体验与感同身受到的一种实在益处。那种任何打着“公共利益”的旗号，以建构一套乌托邦式的理想神话为鹄的，以现代化目标为证据，以获取不正当的利益为目的，以动员、组织、控制乃至非法强制为手段，所从事的行为都是无益乃至损害于人权事业的。以人为目的、以人权为本，是公共利益的核心；个人权利为体，公共利益为用，是调适二者关系的基本原则，如果为了“公共利益”可以舍弃个人权利或人权的话，那么，这种公共利益的行为就颇令人怀疑，其价值则更令人反思。孟德斯鸠说过：“公共的利益永远是：每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。”所以“在公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵循民法，民法是财产的保障。因此，公家需要某一个人的财产的时候，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应该以民法为根据，在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”[9]在市场经济下，个人的私有财产权是一国宪法保障的基本人权，是风可以进、雨可以进而公共权力不能进的权利屏障，它的保障只能依据经济宪法即民法而非政治性法律，在民法领域，“每一个个人就是整个国家”，每一个人都是自己权利王国中的主权者。社会和国家只有承认个人权利的优位性，从而优先尊重和保障人权，宪法权利才会成为刚性的、不会被政府所宣称的“公共利益”任意地摆布的权利。无论何种条件下，宪法中的人权保障优先于公共利益的考量，说到底，公共利益之目的在于人权价值的高扬和实现，一切背弃人权精神的公共利益，必须予以舍弃。公共利益具有功利性价值，而人权则具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益决不能以剥夺人权或牺牲人权为代价。
2.平等商谈原则。一个不争的事实是，即使真正的公共利益，它与个人利益之间也是存在张力与矛盾冲突的，因为公共利益关涉的是每个人的利益，在要求单个人或少数人牺牲其个人利益服从公共利益需要以满足公众利益需求时，就不免会发生权利冲突。一种是正当的公共权力，一种是合宪的私人权利，当二者发生冲突时，无论是非此即彼或是非彼即此的强制或压制，都是缺乏理性的体现，一方面政府作为公共利益的代表，不得凭借其政治优势或强力地位单方面采取迫使个人自由的行动，即使是公意的代表也是霸道的行径；另一方面，个人或少数人作为私人利益的主体，亦不得凭借其人权优位而采取与公共利益相抗衡的姿态，因为公共利益毕竟最终有助于个人权利和自由最大程度地改善和满足的，所以解决权利冲突的唯一正确的途径就是权利主体之间的平等商谈。公共利益作为共同的善应当是通过事先每个人都认可的规则来保证的，这一规则就是：凡是有关公共利益的善，只要在法律规制的框架下进行，个人都应对公共物品的供给做出贡献，因为“每个人都会比所有的人没有这样做时生活得更好。”[10]既然如此，那么所有与公共利益相冲突的利益主体都应当对具体的公益行为作出平等的妥协，这种平等是通过商谈式的民主参与程序来实现的。达尔指出：“每个公民都应当具有充分的、平等的机会来发现和论证对有待决定之问题的可能最好地服务于公民利益的选择。……因为公民的诸善或利益要求关注公共的诸善或普遍的利益，所以公民应该有机会去获得对于这些问题的理解。”[11]商谈是公民个人借助民主平等程序理解抽象公共原则和虚幻之公共利益、实效地参与民主政治过程的机会，也是公意得以整合、公益得以表达的有效过程，所有参与者都能够根据充分信息和有效理由对必要调整的利益问题和公共利益的整合达成明确的理解与共识。因此，平等商谈原则是公共利益服务的必经程序，没有平等的协商和民主的沟通与对话，“公共利益”就只是一种话语霸权的力量，它往往由于缺乏平等商谈所确立的合法性权威而失去公共的善的优势。公共利益不仅需要目的价值之正当性，更需要倚重其形式程序的合法性。只有这样，公共利益才是真的善和美。
3.事先公平补偿原则。如果基于公共利益的需要，而必须由个人或少数人作出一定牺牲与贡献的话，那么应当遵循的程序原则就是事先给予公平的利益补偿。因公共需要而给予事先公平补偿原则最早确立于1789年8月的《法国人的和公民权利宣言》之第17条，该条款规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”随后，1791年12月美国宪法修正案第5条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”19世纪与20世纪的多数国家的宪法都做了相同或类似的规定。例如：荷兰宪法第13条规定：“如因公益所需而征用财产，须依照法律规定，并须事先保证给予充分补偿。”巴西宪法第22条规定：“除因公共需要或公共用途或因社会需要，通过预先正当的现金补偿予以征收外，产权受到保障。”俄罗斯宪法第35条规定：“为国家需要而把财产强制性地划归公有只有在事先和等值补偿的情况下才能进行。”韩国宪法第23条规定：“因公需要，对财产权需征收、使用或限制及由此付的补偿，均由法律规定，并应支付正当的补偿。”日本宪法第29条规定：“私有财产，在公正补偿下得收归公用。”印度宪法第31条规定：“国家不得征用现行法律所规定的有关土地限额以内的土地，以及这些土地上的或者依附于这些土地的房屋和建筑，除非该法律同时规定以不低于市价的价格进行赔偿。”由此可见，事先公平补偿原则是现代国家宪法基于公益之需在土地或其他不动产等财产征收或者征用而对当事人补偿或赔偿时所遵奉的基本原则和通则。有权利损害则必有救济，是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。只要存在补偿，无非就是事先、事中和事后三种情形，而相对于事先补偿而言，事中或事后补偿皆使公民个人存在非正义的怀疑心理，因为这造成了目的与手段颠倒，事情往往是，目的一旦达到，手段即常常被忽略。所以，事先补偿相对于事中或事后补偿更能体现目的的正当性和合理性价值。公平（正）补偿相对于“正当补偿”、“适当补偿”、“充分补偿”等提法，“公平（正）补偿”更合乎市场机制的交易法则，它强调的实际上就是“等值补偿”或者“不低于市价的价格进行赔偿”的要求，因为只有做到公平或公正的补偿，才能使公民个人的权利损害降到最低的限度。公益事业不是削减或剥夺公民个人的利益而是增益之，倘若因公共需要使公民个人的权益得不到公平的补偿，就会增加社会成本，增强私人对公益事业的不信任，从而使公共利益事业受到损害。所以，最大程度地保障人权，是公共利益事业所必须遵循的价值准则。
4.事后权利救济原则。人们不必期望政府是绝对的道德人，因为像麦迪逊所断言的：政府的存在本身就是人性不可靠的说明。公民个人的权利随时会遭到政府权力的侵害，我国一些地方政府打着各种“公共利益”之名肆无忌惮地所从事的土地非法征用和房屋拆迁等行为已经充分验证了这一经验判断。所以，权利侵害后的司法救济就是必然的权利选择。因为，无救济则无权利。
（三）法律列举与概括式规定
鉴于公共利益是一个十分抽象与高度概括的语词，以对公共利益的理解与把握较为可行的办法就是通过法律对公共利益作一具体的列举和概括。我国台湾地区的“土地法”第208条规定：“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”这就是一种列举与概括相结合的定义方式。前8项是列举，第9项是以防挂一漏万的概括，其好处就在于它拓展了公共利益所涵盖的区域，增强了公共利益的适应性。同时，既然公共利益是一个不断需要被解释的概念，那么亦可以通过司法判例和法律解释来扩展公共利益的范围，明确其具体界限。
三、结语：以宪政的名义
公共利益是什么以及人们呼唤对公共利益加以法律的明确规定，其实都是为了保证政府权力能够在法治的规则下运行。对公共利益的限制，实际上则是对国家政府权力的限制。公共利益固然为善，但假如对它不作限定，公共利益的代表就可能假借公共利益的名义以获取非法的私利。所以，必须将公共利益行为束缚在宪政的框架下，公共利益服务只有以宪政的名义才能规制住政府滥用公共权力为自己谋求不正当利益的行为。凡是以“公共利益”之名而损害公民个人权利和自由的一切行为，都属于违法行为。公共利益不是目的，它仅仅是人实现其权利和自由的手段，因此，为了人的尊严，为了人的价值，公共利益则必须以宪政的名义进行。
以宪政之名，就是以法治、民主和人权之名；
以宪政之名，就是以追求人的价值之名。
【注释】
[1]陈锐雄。民法总则新论[M].台北：三民书局，1982.913.
[2]波斯纳。法理学问题[M].苏力，译。北京：中国政法大学出版社，1994.257.
[3]阿尔斯顿。语言哲学[M].牟博，刘鸿辉，译。北京：三联书店，1988.202.
[4]中国经济时报，2004—04—29.
[5][英]弗里德利希·冯·哈耶克。法律、立法与自由（第二、三卷）[M].邓正来，等译。北京：中国大百科全书出版社，2000.5.
[6][德]哈贝马斯。公共领域的结构转型[M].曹卫东，等译。北京：学林出版社，1999.24.
[7]牛津高级英汉双解词典[Z].北京：商务印书馆，1997.1196.
[8]世界银行。变革世界中的政府—1997年世界发展报告[M].北京：中国财政经济出版社，1997.4.
[9][法]孟德斯鸠。法的精神（下册）[M].张雁深，译。北京：商务印书馆，1997.190.
[10][美]丹尼斯·C·谬勒。公共选择理论[M].杨春学，等译。北京：中国社会科学出版社，1999.16.
[11]R·A·Dahl：Democracy and Its Critics[J].New Haven，1989.112.（山东大学法学院·范进学）
