内容提要: 本文论述学理上确立的原始证据优先规则在我国证据法中的具体体现。全文分三部分：第一部分论述学理上确立的原始证据优先规则的法理基础；第二部分论述原始证据优先规则在各个法定证据种类中确立的情况并与英美法相应证据规则作对比；第三部分论述了在对不符合原始证据优先规则的证据的限制上我国与英美证据法的区别及其改革方向。
一、学理上确立的原始证据优先规则的法理基础
原始证据与传来证据是证据分类中的一对概念，凡直接从第一来源获得的诉讼证据是原始证据，凡从第一来源以外获得的诉讼证据是传来证据。证据分类是在学理上从不同的角度对证据进行的划分，原始证据与传来证据的划分根据是证据的来源，区分二者的判断标准是是否经传抄、复制、转述等。因为传来证据经历了传抄、复制、转述等中间环节，因此存在失真和不实的可能性，从学理上区分二者的意义就在于鼓励证明主体在收集证据的时候尽量收集原始证据，实际上，理论上从有此分类之时起便确立了原始证据优先这一规则。
原始证据优于传来证据是因为传来证据有可能因经历了传播环节而失真，在理论上之所以确立原始证据优先这一原则是因为证据的真实可靠性在整个证据法体系中占有非常重要的地位。在证据理论中我们所有的证明活动实际上是建立在证据是真实的这一假设基础之上的，一般的情况下证据本身无须证明，我们默认的前提是证据都是真实可靠的，因为如果证据也需要证明，以此类推下去证明证据的证据也就需要证明，这样就会导致无限地证明下去没有尽头了。可以说证据的真实性是整个证明活动中最关键的环节和基础，试想如果证据本身的真实性都受到质疑，那么以下的证明活动就因失去根基而没什么价值了。
然而证据真实可靠毕竟是人们假设的理想状态，为了保障这一前提的实现，使得接下去的证明活动可信而有意义，人们只能通过证据立法中规定的规则来最大限度地保证证据的真实可靠。保证证据的真实可靠也是证据立法所追求的价值之一。学理上所确认的原始证据优先规则正是通过减少因传播环节而使证据失真的可能从而来保证证据的真实可靠的。
二、原始证据优先规则在各个法定证据种类中确立的情况
我国目前已经通过证据立法在书证、物证和视听资料这三种法定证据上确立了这个规则。原则上对于书证，应当优先提交原件；对于物证，应当优先提交原物；对于视听资料，应当提交其原始载体。
另外还规定，对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件、原物或原始载体，被要求一方也应当出示。但有两种情况例外：一是出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许可以出示复制件或者复制品；二是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致。
我国法律不仅有关于原始证据优先的正面规定，而且还从证明力的角度对传来证据进行了限制：1．一般情况下传来证据的证明力小于原始证据；2．传来证据不能或者不能单独作为认定案件事实的依据；3．传来证据只有经与原始证据核实无误或经鉴定证明是真实的，才具有与原始证据同等的证明力。
既有正面的一般规定，又有对违反这种规定的证据的限制措施，由此可见，我国目前证据立法至少在书证、物证和视听资料这三种法定证据的规定上已经确立了原始证据优先规则。
尽管各国法律的规定方式各不相同，但是法理上所要追求和实现的价值各国却是相通的，为最大限度地保证证据的真实，我国在书证、物证和视听资料方面确立了原始证据优先规则，而英美法则通过最佳证据规则来实现这一价值。
最佳证据规则（best evidence rule）的含义是以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。《美国联邦证据规则》1002条规定，除本规则和国会法案所规定的例外情况外，为证明书写之物、录音或照片（awriting，recording，or photographs）的内容，必须提供相应的原件。以上所说的“书写之物、录音或照片”都不是狭义的，1001条对它们的含义作了详细规定，如对photographs的界定中包括照片、X光片、录像制品和动画。1003条指出，在有确切的证据证明原件确实存在或按最佳证据规则不采复制件会导致不公平的情形下复制件与原件一样也具有可采性。1004条又举例具体规定一些非原件也可采的情形：1．原件丢失或被毁坏；2．原件通过正当程序和法律手段不可得；3．原件在诉讼对方的掌握之中；4．待证事实属于附带性问题，与主要争议点联系并不是很紧密等等。
从以上规定中可以看出英美证据法的最佳证据规则适用的主体比较宽，包括了我国的书证和视听资料，但是却没有物证要求提交原物的规定，在这一点上我国法律比英美最佳证据规则规定得更完善。通过对比还可发现由于英美法中是从可采性的角度对证据进行限定，即不符合证据规则的证据不可进入法庭，为防止因规则过于严格而使可采的证据过少，他们规定了非常多的规则适用的例外情形，这也是与我国证据立法的区别之一。
在其他证据种类中原始证据优先规则的确立情况是：
1．对于被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解及当事人陈述我国法律在这几类证据的相关规定中并没有原始证据优先规则的描述。由于这些类证据的划分标准是陈述人的身份，因此如果这些类证据以言辞的形式表现出来则必然是相应的主体所做出的，不存在他人转述的可能，因为一旦陈述主体变了，证据的种类也就变了，也就是说当这些类证据以言辞的形式表现出来时必定是原始证据，根本不存在传闻证据，无确立原始证据优先规则的必要。如果这些类证据是以书面的形式表现出来，比照书证优先提交原件的规定即可。
2．对于鉴定结论。勘验笔录、检查笔录和现场笔录这类证据一般都是以文书的形式表现出来的，而且一般由具备一定资格的专门机关出具提供，有一套非常严格的取证程序，对此类证据的传抄、复制的管理也比较严格，副本一般都因与原件核对无误而获得与原件同等的证明力，与其他法定证据种类相比其特点就是客观性较强，因而在司法实践中效力也比较高。此类证据多数以原件或与原件核对无误的复件的形式出现，因此也没有必要确立原始证据优先规则。
3．对证人证言。与以上两点分析的各种证据不同，我国证据立法在证人证言方面没有确立原始证据优先规则确实是一个需要改进的地方，在证人证言方面确立原始证据优先规则非常有必要。目前我国在此方面的原则性规定是：
刑事诉讼法第48条：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
民事诉讼法第70条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
从以上法律规定不难看出我国法律对证人的范围规定得比较宽泛，是“凡是知道案件情况的人”并没有像英美法那样要求“亲身感知案件事实的本人”（即原始证人）提供陈述。英美法对证人证言的限制主要是依据传闻证据规则，该规则强调两个方面：一是要求“亲身感知案件事实的本人”，二是要求“出庭提供陈述”。原则上只有同时满足这两个条件的证人证言才具有可采性，否则将被作为传闻排除。
我国法律在证人证言方面仅仅从出庭的角度单方面进行要求和限定。法律规定：1．一般情况下出庭作证的证人证言证明效力优于未出庭作证的证人证言。2．无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
对于不出庭的正当理由我国法律也作了详细规定：如因证人年迈体弱行动不便、路途遥远、交通不便或因不可抗力或其他意外事件发生而不能出庭等等。
传闻证据规则（the rule against hearsay）的含义是，传闻证据一般不具有可采性，不得向法庭提交，已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本规则规定或依照最高法院规定或经权威的法令或国会的法案规定的可采情况外一律不可采”。传闻证据规则就是要求亲身感知案件事实的人必须出庭接受双方交叉询问来提供证言。违反传闻证据规则的证据将不能进入法庭，而被严厉地排除。当然为了保证不因证据准入制度的过于严格使得可用的证据过少从而影响查明案件事实，证据立法同时也规定了许多传闻证据规则的例外情形。
通过对比不难发现，在对证人证言的限制上英美法比我们严格，既强调原始证据优先，即“亲身感知案件事实的本人”提供陈述，又强调“出庭”经宣誓、接受双方交叉询问而提供证言。不同时满足这两个要求又不符合法定例外情况的证人证言将不可采。而我国在证人证言的立法方面仅从出庭的角度单方面进行要求和限定，并没有确立原始证据优先规则，不要求“亲身感知案件事实的本人”提供陈述，“凡是知道案件情况的人”都可以作为证人。
有一种观点认为我国法律规定中也有关于“亲身感知”的描述，如《民诉证据规定》第57条“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”，所以我国在证人证言的立法方面已经确立原始证据优先规则。笔者则认为我国虽有这方面的法律规定，但立法者规定这些条款的本意是确立类似于英美法的意见规则，其本质是要求证人仅就凭知觉直接感知的事实提供证言，不要加以评价和推断。法律并没有规定“亲身感知案件事实的本人”向法庭提供证言，所以笔者认为我国在证人证言方面并没有确立原始证据优先原则，上述规定中的“亲身感知”主要是限制证人推断。
在我国“凡是知道案件情况的人”都可以作为证人，证人出庭时客观陈述其亲身感知的事实，法律只是规定证人有义务出庭作证，也就是说原则上要求出庭，但对于无正当理由不出庭的证人所提供的证言，也允许其进入法庭，也可以成为定案的依据，只是不能单独作为定案依据，对于无正当理由不出庭的证人本人也没有什么强制其出庭的措施。可见我国在证人证言方面的限制与英美法相比力度非常小。
笔者认为我国目前证据立法对证人证言的限制如此之松，是与目前我国社会普遍存在的证人不愿意作证的实际情况紧密相连的，本来愿意作证的证人就不多，如果再对证人证言加以重重限制，就会导致能进入法庭的证人证言这类证据少之又少，这将不利于案件事实的查明，而我国又一向崇尚实体公正，体现在立法中就是不放过任何有助于查明案件事实的证据，因此我国才将证人证言的证据准入标准划得很低，以适应目前的实际情况。随着我国公民法律意识的增强和保障证人权益及其相关立法的完善，相信我国也会在证人证言这类证据方面确立原始证据优先规则，要求“亲身感知案件事实的本人”向法庭提供证言，以更好地保障证据的客观真实性。
三、在对不符合规则的证据的限制上我国法律规定特点及改革方向
通过以上论述，不难发现我国与英美法律规定的另一重要区别是在对不符合规则的证据的限制上我国是从证据的证明力的角度加以限制，而英美证据法是从可采性的角度进行限制。
在英美法中对证据的判断有两个阶段，第一个阶段是判断证据是否具有可采性（adm issibility），因而能否向法庭提出；第二个阶段是证据的证明力（weigh）t，应该由事实的审理者自由判断。在英美证据立法中，规定了很多证据规则，这些规则的规定模式一般都是先规定出最理想的状态，然后再规定出可以不符合规则的例外情况，违反这些规则的证据又不属例外情况的，将一律不可采，也就是不能进入法庭，不能被事实的审理者看见和听见。从可采性的角度对证据进行限制，实际上就是规定了证据准入制度，把那些瑕疵明显，不实危险性极大的证据都排除在法庭之外，以防止这些证据干扰事实审理者的自由心证。
我国法律都是从证明力的角度对违反规则的证据进行限定的。如法律规定了书证、物证应当提交原件、原物，同时又规定原件、原物的证明力大于复制件、复制品，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”是不能单独作为认定案件事实的依据，而不是不能向法庭提交。也就是说，我国证据立法在证据进入法庭的阶段并不加以限制，而是对不同证据的证明力进行了规定：如“原始证据的证明力一般大于传来证据”、“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”等等。
笔者认为从可采性的角度加以限制更加合理，理由如下：
1．因为案件情况复杂多变，而证明力规则只是一般性的经验总结，普遍规则不一定适用于各个案件。如“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”就不一定在任何情况下都适用。举一个例子，证人甲亲见b杀死a，甲将此事告诉乙，乙误听为d杀死a，乙又将d杀死a告诉丙，开庭时就此事甲出具书面证言一份，乙因病死亡，丙出庭作证。按上述规定，法官将采信丙的证言，但实际上却造成了案件事实的误认。任何规则都有例外，对证明力的判断更是一项复杂的工作，应当具体问题具体分析，由事实的审理者结合个案综合分析证据特点、自由判断。
2．在法律中明确规定证明力判断规则，会使得法官在证据证明力判断的时候机械地适用法律，一旦案件出现问题，法官又可以“法律就是这么规定的”为由堂而皇之地推卸责任。即使法律给了法官自由判断的权利，但由于法律规定了一般判断原则，法官在没有十足把握的情况下也不愿意冒险，就好比一个医生在没有足够把握的情况下是不会尝试新的治疗方法的，因为如果沿着老路走，错了，是公认的方法有问题，但如果走新路，错了，就是医生个人的责任了。如果判断规则规定得过于具体就会趋向以前的法定证据制度，这与现代证据法提倡自由心证的精神不符，如果继续进行下去不得不说是证据法律发展史上的一种倒退。
3．我国目前不从可采性的角度对证据进行限定，没有建立证据准入制度。对一些在取证程序上有严重瑕疵的证据，如“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述”或者是“当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料”法律限制性规定是“不能作为定案依据”，但是这样的证据在我国照样能进入法庭，也能被法官看见和听见，很难保证法官的自由心证丝毫不受其影响。其实各方举证的最终目的都是试图使法官心中自由心证的天平向己方倾斜，如果以非法的程序得来的证据也能让法官看到，从而影响法官的自由心证，那么以合法程序取证的规定就失去意义了。笔者认为我国诉讼中一直存在的程序意识淡薄问题，与我国没有从可采性的角度对证据进行限定有关，如果规定在取证程序上有严重瑕疵的证据不可进入法庭，不可采，那么相信诉讼双方都会自觉强化程序意识，依法定程序取证。
基于以上理由，笔者认为我国应当借鉴英美证据法从可采性的角度而不是从证明力的角度对证据进行限定。但是我们决不能单纯移植，在一个地方运作良好的制度如果硬搬到另一个地方很可能起不到它应有的作用。在这个问题上也是如此。在我国现存体制下，证据准入（可采性）制度的引入可能起不到丝毫作用。一个非常重要的原因是我国不存在陪审团，在我国法官一个人承担着英美法系国家陪审团和法官的双重重担，法官既是法律的审理者又是事实的审理者。由此产生的问题就是由谁来做证据的过滤网，判断哪些证据可采，哪些证据不可采。如果由法官判断，那么法官在判断之前必然要看证据，那同时也作为事实审理者的法官的心中自由心证的天平就很难保证不受那些不可采的证据的影响。
笔者认为要解决这个问题，可以这样设计：让立案庭充当这张过滤网。通过庭前证据交换，诉讼双方了解了对方的证据，各方均可以对对方证据中不具可采性的证据提出异议，立案庭可就双方有争议的证据进行判断，确定其是否可采。法官单纯承担英美陪审团的职责做事实的审理者。将过滤证据这项复杂而艰巨的工作交由专门机关（立案庭）负责，有助于统一证据准入的尺度，工作的专业化也有利于尽快积累经验，从而提高工作效率。立案庭并不主动对证据的可采性进行审查，而是应当事人的申请方进行审查，也可在一定程度上减轻工作量，提高工作效率。
总之，我国应合理引进英美证据法中的可采性这一核心制度，并结合我国特点建立一套符合我国国情的证据准入制度。这应该是我国证据立法的一个方向。
参考文献：
［1］刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的证据部分。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释。证据部分。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定。
［2］刘金友。证据法学。中国政法大学出版社，2001年版。
［3］Graham，Federal rules of evidence.法律出版社，1999年版。（中国政法大学·周淼）
