被告人陈某利用其担任中国工商银行漯河分行人民路支行营业部出纳的职务便利，趁中午人少之机，盗取该营业部的授权卡和操作卡后，采用不做记帐凭证记空帐、私支公款等手段，分两次盗取该行现金人民币27万元后潜逃。案发后陈某家属已将27万元退还被害单位。公诉机关以贪污罪对其提起公诉，被告人陈某对起诉指控的事实无异议。

    [辩护律师观点]

    本案被告人陈某的辩护人认为陈某的行为不构成贪污罪，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任，理由是被告人陈某盗取该营业部的授权卡和操作卡后，采用不做记帐凭证记空帐、私支公款等手段实现犯罪意图，应为盗窃。

    [法官析法]

    法院认定被告人陈某的行为构成贪污罪，其理由如下：

    一、被告人陈某符合贪污罪的主体特征，陈某系国有银行的正式职工，任出纳职务，从事国有资产的管理，其主体符合贪污罪的构成要件。

    二、陈某具有非法占有本单位财产的直接故意，其行为具备贪污罪的主观特征。

    三、被告人陈某的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，具备贪污罪的客体特征。

    四、客观特征：贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。本案中陈某是构成贪污或者盗窃，取决于我们是否正确理解“利用职务上的便利”以及犯罪的手段。被告人陈某在实现其犯罪意图的过程中，采用了窃取其同事的授权卡和操作卡，在电脑上记空帐（即不具备真实的记帐凭证，只是暂时将帐做平，这样不会被马上发现，可为自己争取时间），其做空帐的行为不在其职责之内，银行规则是二人临柜，因他的身份是银行出纳，只管理现金，如当天交帐时核对其所保管金额与他人记帐金额不合，其窃取自己所保管现金的行为会在当天即被人发现。其窃取他人授权卡、操作卡的目的是为了延缓其被发现的时间，以便做好逃走的准备。因此我认为其盗窃自己所保管的金钱是实现其犯罪目的的必要手段（利用了职务之便），其窃取同事的授权卡、操作卡是实现其犯罪意图的辅助手段（利用了因工作关系而熟悉作案的环境之便）。被告人陈某的行为应定贪污罪是因其主要利用了其作为出纳的职务便利，将所保管的国有财产窃取。被告人的辩护人的辩护意见没有看到被告人完全不必采用窃取同事的操作卡、授权卡记空账也可实现其犯罪目的，只是他会被单位于当天发现，而他为了延缓被发觉所采取的辅助性手段不能作为区分此罪与彼罪的标准。

    综上所述，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利窃取公共财产27万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的被告人陈某的行为应构成盗窃罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人陈某归案后认罪态度较好，能够配合家属积极退还全部赃款，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项之规定，判决陈某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。卢煜