2002年，被告人卢某某在国际互联网上开设“E聊语音视频聊天网”，并在广东省湛江市公安机关备案。后于2004年更域名为“西西视频聊天网”，自任网站站长，其网站主要靠会员收费、卖彩色马甲、卖聊天室房间收入。聊天室单视频会员从手机费中扣除15元每月，可以进入一个房间，聊天室多视频会员从手机费中扣除18元每月，需再汇款118或138元给被告人卢某某后，可以同时进入多个房间观看主持人表演，卢某某设定会员交费每一元为1000点，一点为一秒，会员费用完后即没有了会员资格，如想保留会员资格需继续交费。2004年7、8月份，卢某某招聘被告人张某某、杜某某任网站副站长，由张、杜二人在网上招募聊天室主持人。卢某某对部分付费主持人以被点击数折现后的30%发工资。被告人卢某某、张某某、杜某某为了增加网站点击率，谋取更大的利益明知其主持人利用“西西视频聊天网”的视频聊天室，在聊天时进行淫秽表演，传播淫秽信息，而予以放任。在检察机关提交的多个“西西视频聊天网”视频聊天室淫秽表演截图上，显示在线人员达二百人以上。

    【审判】

    睢阳区人民法院审理后认为：被告人卢某某、张某某、杜某某作为“西西视频聊天网”的经营者及管理者以牟利为目的，对于其招募的主持人为了牟利利用网站视频聊天室进行的色情、淫秽表演予以放任，造成严重的不良社会影响，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。三名被告人有共同的犯罪故意及共同的犯罪行为，即为了牟利，放任其主持人利用其网站视频聊天室进行的色情、淫秽表演，属共同犯罪。故根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人卢某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年，罚金50000元；被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑1年，罚金20000元；被告人杜某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑10个月，罚金20000元。

     【评析】

     本案在审理中对定性为传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪存在分歧。

     1997《刑法》对传播淫秽物品罪的界定为：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。对传播淫秽物品牟利罪的界定为：以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。这两种罪侵犯的客体均为国家对文化娱乐业的管理制度和良好的社会风尚，客观方面均具有传播淫秽物品的行为，主观方面均具有传播淫秽物品的故意。其区别即是传播淫秽物品罪，仅具有传播淫秽物品的故意，不具有牟利的目的，传播淫秽物品牟利罪，二者同时兼备。1998年12月最高人民法院颁布、施行《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，主要针对以书刊、影片、音像、图片等为载体传播淫秽物品的数量规定了定罪标准。但由于当时互联网在我国尚未普及，所以上述规定均未提及到利用互联网传播淫秽物品行为的处罚。

    2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，规定在互联上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像图片构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。首次将在互联网上传播淫秽物品等行为纳入刑事制裁范围之中。2004年最高人民法院、最高人民检察院根据《刑法》及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该解释将利用互联网、移动通讯终端、聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽电子信息的犯罪行为规定为数额犯：以牟利为目的，若在文件个数、点击率、会员人数、违法所得上达到法定数额的要求，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；对于不以牟利为目的，则有达到更高的数额要求，才能定传播淫秽物品罪。根据此规定，卢某某、张某某、杜某某在有牟利目的的情况下，如果其行为不能构成传播淫秽物品牟利罪，则其行为更构不成传播淫秽物品罪。

     互联网上的网络视频聊天在技术上的特性决定了对于网络视频信息的存在形式除了解释中所规定的文件形式外，还包括了视频流程形式。由于《解释》中没有规定对视频色情犯罪的定罪标准，再加上利用聊天室进行视频表演有不同于以其它方式进行的淫秽传播，具有隐蔽性、不可再现性等，所以对于利用视频聊天室进行色情表演的犯罪行为，定性争议较大。故本案在审理中的一种意见认为：被告人卢某某、张某某、杜某某非法牟利的数额无法查清，且对通过视频进行淫秽表演目前尚无定罪标准，但其社会危害性又较大，故应以传播淫秽物品罪定罪。

     就本案而言，定性为传播淫秽物品罪显然不合适：首先卢某某、张某某、杜某某主观上都具有非法牟利的目的，从其工资提成、奖励制度等一系列管理措施上，可以看出卢某某、张某某、杜某某利用各种方法为网站拉会员，增加点击率，其目的就是追求利益最大化。其次，虽然卢某某、张某某、杜某某为网站制定的管理制度完全是按照法律规定制定的，但公安机关录制固定了视频聊天室的大量淫秽色情图片，从卢某某等人的电脑中提取的大量对话记录显示，卢、张、杜均明知其网站视频聊天室有淫秽色情表演未予管理，为了牟利、予以放任。再次，从录制固定的视频淫秽色情图片上显示在线人员200人以上，视频聊天室是会员交费注册制，只有付费注册会员才可以进入，图片中显示在线200人以上，显然这些人员应均是注册会员。综合《解释》第一条第五项规定“以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的”以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。因此，本案将卢某某、张某某、杜某某的行为定性为传播淫秽物品牟利罪是正确的。李萍