２００２年６月２１日下午，太康县农民何某与本村村民华某在本村路上相遇，双方发生纠纷，进而引起厮打。当晚，何某与华某都住进医院，并向当地公安机关报了案。６月２５日，该县公安机关为双方出具委托鉴定书，经法医鉴定何某为轻微伤，华某为轻伤，公安机关遂作出对何某涉嫌故意伤害立案侦查、对华某不予立案的决定。在该案的侦查中，何某持一份由该县律师事务所委托、周口市中级人民法院依据律师查证的材料和住院病历作出的认定何某的损伤为轻伤的鉴定，到该县公安机关要求对华某立案侦查，公安机关以该鉴定不具有法律效力为由仍坚持原处理决定。

    说法

    第一种意见认为，何某所持的鉴定结论是由市中级人民法院技术鉴定部门出具的，应具有法律效力，公安机关不予认定的做法是错误的；第二种意见认为，本案中何某所持的鉴定是中级人民法院受律师事务所委托、依律师查证材料和住院病历作出的，未经侦查机关的同意和认可，所做鉴定不能作为定案的依据，公安机关的做法是正确的。在本案中，何某所持的鉴定结论是否具有法律效力、是否可以作为定案的证据是本案争论的焦点。

    我国《刑事诉讼法》第四十二条规定：证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据必须具备：①客观性，即证据必须是客观真实存在的事实，不能是虚假的，是不能以人的意志为转移的；②关联性，即证据必须是与案件有关联的事实；③合法性，即证据必须是来源和形式合法的事实，具体体现在：一是证据必须是法定人员依照法定的程序和方法收集或提供的；二是证据必须具备合法的形式；三是证据必须经法定程序查证属实。

    在我国《刑事诉讼法》和《律师办理刑事案件规范》中规定，律师在刑事诉讼的侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括：①接受委托；②与侦查机关联系；③会见犯罪嫌疑人；④为犯罪嫌疑人提供法律咨询；⑤为犯罪嫌疑人申请取保候审；⑥代理申诉与控告。

    结合本案，何某所持的法医鉴定结论是由市中级人民法院受律师事务所委托、依照律师查证材料和住院病历做出的。但在我国《刑事诉讼法》和《律师办理刑事案件规范》中并没有规定律师在刑事诉讼的侦查阶段有调查取证的权，即使在审查起诉阶段，律师调查取证也必须征得检察机关的同意。显然，何某所持的鉴定是依据律师非依法定程序查证的材料作出的，其来源是不符合法律规定的。同时从证据的性质上来看，该证据虽具有客观性和关联性的特征，但不是法定人员依照法定程序和方法收集和提供的。因而何某所持的证据不具备刑事诉讼证据的合法性特征，也就不能作为刑事诉讼的证据使用。

    综上所述，何某所持的法医鉴定结论不能作为定案的证据使用，公安机关不予认定的做法是正确的。何某可以向公安机关提供有关人证或物证，由公安机关查证属实后依法定程序做出鉴定才可以作为定案的证据。

王明星　李学兵　王永