一、破产企业占用的国有土地使用权如果是以出让或转让方式取得的，由于破产企业在取得土地使用权前，已向国家交纳了土地出让金，该土地使用权已属企业所有。因此，对于破产企业占用的国有土地使用权可纳入破产财产进行分配受偿，如设立有抵押权，抵押权人优先受偿后，剩余部分纳入破产财产，但土地转让所得，不足以清偿职工权益的，根据新《破产法》第132条的规定，抵押权人不能优先受偿。
二、破产企业占用的国有土地使用权如果是以划拔方式取得的，这里要分为两种情况：1、如果无偿划拔土地使用权没有设定抵押权，根据1990年5月19日国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定；无偿取得的划拔土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地的，可予以出让。1996年，国家土地管理局颁布的（1996）国土函字第51号《对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示答复》中指出，划拔土地不属于企业财产或国家授权经营管理的财产。1998年2月17日，国家土地管理局发布《国有企业改革中划拔土地使用权管理暂行规定》，决定对国有企业土地使用权由无偿使用向有偿使用过渡，明确企业如果依法由无偿使用后，企业取得土地使用权的财产权，但在没有完成转移的情况下，则不享有财产权。该规定第六条第一款同时又规定，国有企业破产或出售的，企业原划拔土地使用权以出让方式处置，以及2002年11月13日最高人民法院《关于破产企业国有划拔土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定的精神，无偿划拔土地的财产属国家所有，企业破产时，有关人民政府应当收回，并依法处置。如果破产企业属纳入国家兼并破产项目的国有企业，根据1994年10月25日国务院发布的《关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发1994年第59号），以及国家经贸委，中国人民银行于1996年7月25日发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》，（国经贸1996第492号）规定的精神，企业破产时，政府不再收回，允许其依法取得的国有土地使用权，转让所得首先用于破产企业职工的安置，剩余部分与其他财产统一列入破产财产分配方案。（在此，需要说明，对于此类土地使用权，无论是否已经设定抵押，无论设定抵押是否履行审批和登记手续，均应按照国务院及其有关部门的上述规定办理）。实践中，如果破产企业不属上述试点国有企业，但该企业在当地是有影响的国有企业，破产财产不足以安置职工的，考虑到社会稳定问题可按照上述文件规定的精神，经人民政府的同意也可以依法转让优先安置职工。2、如果破产企业占用国有土地使用权设定有抵押，根据1990年5月19日，国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，以划拔方式取得的国有土地使用权和地上建筑物，经市、县人民政府土地和房产管理部门批准，可以设定抵押。1992年2月24日，国家土地管理局发布的《划拔土地使用权管理暂行规定》第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准，办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得抵押土地使用权。1997年1月3日，国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以划拔方式取得的土地使用权抵押，由抵押人委托中介机构进行地价评估，经过土地部门确认，并批准抵押规定的精神，破产企业对以划拔方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地管理部门批准，否则，该抵押权不成立，债权人在破产程序中不能行使别除权，进行优先受偿。该土地使用权的处置原则与上述没有设定抵押权的情形相同。如果破产企业对以划拔方式取得的国有土地使用权设定抵押时，办理了抵押登记并履行了相应的审批手续的，应认定抵押权成立。在处置破产企业占用的，国有土地使用权时，可由债权人（抵押权人）行使别除权优先受偿，但这里的优先受偿也是有限制的，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定。抵押权人只有在以抵押标的物折价拍卖、变卖所得价款，缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享受优先受偿权。如果破产财产不足以安置职工的，可经人民政府同意，抵押权人优先受偿出让所得剩余部分用于安置职工。但需要说明的根据新《破产法》第132条，即规定破产人在新《破产法》公布之日前所欠职工的工资的医疗、伤残补助、抚慰费用，以及应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用和法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，在无担保的破产财产不足以清偿时，以特定的担保财产优先受偿，抵押权人不得优先受偿，职工权益特别优先权受偿后，剩余部分再由债权人优先受偿。
三、如果破产企业占用的国有土地使用权是以租赁方式取得的。由于该土地使用权不属破产企业财产，破产企业无权处置该土地使用权，但破产企业在处置破产财产时，尤其是处置依附于土地上的建筑物时，会影响到出租人的合法权益，同时新《破产法》及相关法律、法规没有具体规定，造成了实践中处理的难度，笔者认为，应坚持兼顾出租人、债权人的利益平等原则，考虑到实践中，该土地租赁合同周期较长，一般情况下合同没有到期，甚至有时出租人的租金就未给付，承租人（破产企业）已经破产的实际，对于租金，出租人可向破产管理人申报普通债权；对于破产企业依附属土地上的建筑物在变现破产财产时，往往要涉及到建筑物的抵押问题，因此，应区分两种情况1、对于依附土地上的建筑物没有设定抵押的，破产企业出让建筑物的，根据《物权法》规定的“房地一致”原则，该建筑物下的土地使用权一并转让，出租人对该建筑物项下依附的土地使用权造成的损失，只能向破产管理人申报公益债权，在支付破产费用后，要求管理人全额赔偿，其余土地使用权由出租人行使取回权。2、对于依附土地上的建筑物设定抵押权的，根据《物权法》的规定，土地使用权和建筑物一并抵押，破产企业转让建筑物时，抵押权人对该建筑物及建筑物项下土地使用权的转让所得优先受偿，如果破产财产不足以清偿职工权益的，符合新《破产法》第132条规定的情况，债权人（抵押权人）不得优先受偿。出租人因此遭受的损失，可向破产管理人申报共益债权，在支付破产费用后，可向破产管理人请求全额赔偿，其余土地使用权由出租人行使取回权。赵金山
