一、行政不作为诉讼，仍应由被告行政机关举证责任
《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行为的证据和所依据的规范性文件。”行政不作为诉讼能否适用这一证据原则，由于认识与理解上的差异，导致在审判实践中产生了不同的看法与做法。不少人认为，从《行政诉讼法》的规定来看，“被告负举证责任”仅限于其作出的具体行政行为，而行政不作为不属于具体行政行为的范畴，故凡行政不作为诉讼，都应由原告负举证责任。（有的教科书亦有类似观点）。有一拒绝保护人身权行政不作为案件，法庭主要向原告发问进行事实调查，而被告仅处于质证、质询地位，原告在法庭上惊呼“我告行政机关是被告，今天原告岂不是反成为被告”，庭审效果不好。笔者认为，上述观点与做法值得商榷。 “具体行政行为”是指国家行政机关和行政工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织和个人在行政管理活动中，依法行使行政权力，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事件，作出的有关公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。从上述概念中不难看出，具体行政行为本身包括行政作为和行政不作为两个方面。行政作为系具体行政行为容易为大家所接受，那么为何往往容易将行政不作为排斥在具体行政行为之外呢?笔者认为，关键就在于未能从理论上去认识、把握行政不作为的概念及特征，特别是其法律属性而导致误解。行政不作为是指行政主体对一定行政行为的抑制即拒绝作出的一定行为。换言之，行政不作为就是行政机关及其工作人员根据行政法律规范或行政命令对应该做的事情不做。其特征是：
1、主体。必须是行政机关和行政机关工作人员，否则就不成其为行政不作为。
2、行为方式。行政机关及其工作人员不履行法律、法规规定的义务，用消极作为去违法。
3、法律属性。尽管行政主体对一定行政行为采取抑制、消极的行为方式，但它同样受行政法调整，同样引起法律后果即直接或间接地影响行政相对人的权利和义务。因此，如果把行政作为与行政不作为进行比较一下，两者的主体及法律属性特征等是一致的，仅仅是各自行为表现形式不同罢了。故行政不作为属于具体行政行为之范畴，当提起行政诉讼后，应由被告负举证责任，并提供行政机关否认行政不作为的理由及相关事实证据和规范性文件。
二、不宜过多限制被告行政机关在行政不作为诉讼中取证或补证行为
《行政诉讼法》第三十二条、第三十三条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“在诉讼中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”因此，行政机关在行政诉讼中负全部的举证责任，但这种举证责任在时间及范围上又有一定的限制，即只能提供在作出具体行政行为时确认的事实和依据的规范性文件。这是因事后获取的证据证明业已作出具体行政行为的合法性，但行政不作为诉讼是一种例外，应有所区别。
行政不作为本身是一种抑制、消极的行为方式特别是消极的不作为（即无口头、也无任何书面决定，就是拖延，不予理睬），行政机关一般情况下不可能象行政作为那样在诉讼前的行政执法中事先主动调查取证，以形成证明所作出具体行政行为具备充分的事实依据与法律依据的证据系列，而只能是原告提起行政诉讼后，才有可能去收集或补充有关证据材料。因此，在这种情况下，人民法院不宜过多地限制被告在诉讼中取证或补证的行为。
《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”由此可见，作为当事人一方的被告补证行为是证明事实的需要。补证行为既是当事人的诉讼行为，也是人民法院调查收集证据的行为。因此，在行政不作为诉讼中，适当放宽被告取证或被告补证的尺度或时机，其目的在于使人民法院及时全面地了解案情，掌握更充分确凿的证据。如果在这方面予以过多的限制，那么，行政机关很可能一旦进入行政不作为诉讼，将会陷于“动弹不得”的被动地位，只能坐等因证据不足被法院判决败诉。这样，会不利于法院从人民和国家的根本利益出发来处理或裁判各种行政争议，势必带来消极的社会效应。诚然，人民法院应通过公开审理的庭审质询、质证活动，从而审查确认行政机关在诉讼中形成的证据材料的证明效力。
三、与行政不作为诉讼一并提起的行政赔偿问题，举证责任应按谁主张、谁举证的原则公民、法人或组织对行政机关行政不作为提起诉讼的同时，又一并提起行政赔偿的，如果人民法院并诉审理，那么对前者合法性审查，应由被告行政机关负举证责任，对后者赔偿之诉应视具体情况由原、被告对各自主张负举证责任。其理由主要是：
1、行政不作为诉讼的行政赔偿并非行政机关的具体行政行为，而是原告提出的仅与具体行政行为相关的另一种性质不同的诉讼，它所要求解决的中心问题不是具体行政行为的合法性问题，因此，《行政诉讼法》有关举证责任的规定不能适用行政赔偿诉讼。
2、《行政诉讼法》第六十七条规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”由此可见，尽管行政侵权赔偿责任是行政侵权责任的一种，但从赔偿这一个意义上讲，它又具有民事上赔偿的性质。
3、行政机关并非在任何时候都处于主动地位，并非在任何时候都具有举证优势。行政机关的行政不作为是否给原告造成了损失，造成什么样的损失，损失究竟有多大，只有原告最清楚。被告对此并不了解，只是当原告提起赔偿诉讼后，才对原具体行政行为是否给原告造成损失进行调查取证，证明其行为与损害事实没有关系。在双方都有举证权利和能力的情况下，坚持谁主张、谁举证的原则，有利于案件全面、公证、合理地解决。
总之，行政不作为诉讼中的举证责任应与一般的行政作为诉讼有所区别。那种认为凡提起行政不作为诉讼一律由原告负举证责任，或者一律由被告负举证责任的观点与做法是不全面的。应根据行政不作为诉讼审理的不同内容，分别确定举证责任。对于是否构成行政不作为，应按行政作为诉讼的举证原则，由被告负举证责任；对于行政不作为是否构成损失的事实及后果与被诉具体行政行为是否存在因果关系等问题则按“谁主张，谁举证”的举证规则，由原、被告对各自的主张负举证责任。
明确行政不作为诉讼中的举证责任有利于这一类案件审理的顺利进行，有利于《物权法》贯彻落实，也有利于社会主义和谐社会的建设。
赖徽棠
