一、“打工族”离婚案件常遇到的法律适用问题。
一是夫妻感情是否破裂的认定？《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，该条第三款又规定“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：...（四）因感情不和分居满二年的”。清楚地规定了男女双方因感情不和分居满二年的，人民法院在主持调解无效的情况下，应判决准予离婚。“因感情不和分居满二年”是衡量夫妻感情破裂的情形之一，但对“打工族”来说难于认定他们夫妻感情状态和分居时间长短。 “感情不和”底线难把握。导致夫妻感情破裂的底线有哪些？《婚姻法》第三十二条第三款已经作了原则性的规定：如重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒恶习屡教不改、因感情不和分居满2年等等。那么，除了《婚姻法》规定的认定夫妻感情破裂的底线外，是否允许存在其他的底线并作为法院认定夫妻感情确已破裂的依据呢？答案是肯定的。《婚姻法》第三十二条第三款第（五）项已经作出了相应解释，即“其他导致夫妻感情破裂的情形”。但这是一种模糊解释，审判中难把握。一般来说，夫妻感情不和的表现形式有吵闹、打架、恐吓、虐待、暴力、冷暴力等。审判中既要根据这些表象来判定夫妻感情是否破裂，又要凭借法官的经验、智慧、良知和阅历等。相比之下，“打工族”夫妻感情状态更难判断，原因是夫妻之间平日大多分居生活，接触时间较少、生活中的各种矛盾难于表现出来，导致夫妻感情难表见。案件在审理过程中，审判人员要调取他们夫妻感情方面的证据绝非易事，通常情况下是通过庭审来听取双方的陈述和辩解以及根据双方的举证情况等来判定。审判实践中，有些审判人员不能准确把握《婚姻法》第三十二条第三款中的“因感情不和分居满二年”的含义，认为夫妻只要分居满二年的，就可推定夫妻感情已经破裂，从而判决婚姻当事人离婚。这种理解显然是片面的，没有正确处理好“因感情不和”与“分居满二年的”之间的关系，作出的判决难以置信。对大多夫妻而言，夫妻感情不和可能导致夫妻分居满二年，夫妻分居满二年也可能导致夫妻感情不和，两者之间可以构成互为因果关系；对“打工族”而言，夫妻感情不和也可能导致夫妻分居满二年，但夫妻分居满二年可能是因谋生等不得已的原因所造成，不能完全归咎于夫妻感情不和，两者之间不一定能够构成因果关系。对“打工族”如果单纯依据“分居满二年”之规定作出的离婚判决可能是错误的，而别开“夫妻感情不和”之前提条件所作出的判决则必定是错误的。 “分居满二年”时间难界定。法律意义上的“分居”是什么概念？未见司法解释。是否可以简单理解为是男女双方分开居住呢？这显然又与立法精神不相符。
笔者认为，“分居”是指男女双方在行为上互不信任、在情感上互为排斥从而在生活上、经济上相互独立的行为。如何理解《婚姻法》第三十二条第三款中“分居满二年”之规定？审判中可以产生以下不同的理解：1、连续分居。男女双方一直分开居住，期间偶或同居则视为分居期间中断，需重新计算分居期；2、累计分居。不考虑期间同居问题，分居期限累计满二年即可；3、实质分居。婚姻当事人之间不履行夫妻义务的时间满二年。
目前，《婚姻法》及司法解释未对分居期限的计算方法予以释明。对“打工族”又怎样运用“分居满二年”这一规定，是审判中常遇的法律适用问题，更不易把握。
如果单从分居时间上考虑，无任采用哪种方法计算分居时间，“打工族”都处于弱势地位，这是我国婚姻制度对他们不公的表现所在。在计算“打工族”分居期限上，常遇下面几种特殊情形：1、分分合合，间或同居。较为典型的就是婚姻男女遇节日返乡，经过短暂同居便分道扬镳；2、受条件限制，迫于同居。现实生活中不乏感情破裂夫妻，如由于受到家庭住宿条件限制等，不得不与配偶同居3、为达到离婚目的，逃避同居。有的一方婚姻当事人在产生婚变后，会千方百计摆脱原有婚姻，以达到离婚目的，因此选择逃避与配偶同居。如何界定这几种特殊情形中的婚姻男女的分居期限，审判中难把握。在离婚案件中，以“分居满二年”为由提出离婚的人为数不少，为维护“打工族”家庭稳定、保护他们的合法权益，对他们的分居期限问题作出具体的司法解释很有必要，有利于人民法院准确地适用法律开展婚姻案件审判工作。
二是夫妻共同财产分割问题。《婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中也作了进一步的解释“夫妻共同财产包括夫妻一方或双方劳动所得的收入”。可见，“打工族”或夫或妻之收入，除双方有约定之外，均属夫妻共同所有，双方有平等的处理权。该类案件在财产分割上常遇的难点有二：一是务工收入难查明。主要来自二方面的原因：1、务工人员流动性大，过着居无定所生活，难查找其财产存放地或保管场所；2、务工人员无固定收入，收入多少难把握。二是常遇被告一方经传票传唤或公告送达起诉状副本等相关法律文书后仍不能到庭参加诉讼，夫妻共同财产的范围和数量难查明。一般情况下，人民法院会根据原告的陈述及其所提供的相关证据材料，在经过合议庭综合认定后对案件作出缺席判决。而缺席判决体现在财产分割上的弊端有：1、被告在外务工收入未能列入夫妻共同财产进行分割，从而损害到原告利益；2、因被告不能当庭质证，原告对自已在外务工收入也可能存在瞒报或不报行为，甚至隐瞒重大财产，从而损害到被告利益；3、原告在起诉离婚前夕，可能有转移、变卖、藏匿家庭财产等行为，导致人民法院分割财产事实不公；4、对双方已有约定归被告所有的财产，原告可能误导审判人员当作夫妻共同财产进行分割等等。这些都是审判中常遇到的困难和问题，需待进一步的规范。审判实践中，当事人要收集对方财产状况证据困难很多，审判人员要调取相关证据也不是一件易事，通常做法是谁主张谁举证，对不能提供证据的不予支持。
三是离婚子女抚养问题。《婚姻法》对子女归谁抚养及抚养费用的负担作了普遍性的规定。第三十六条“离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”。但对“打工族”来说，存在的适用问题有：1、一方不能亲身参加子女抚养讼争。我们知道，“打工族”流动性大，存在送达法律文书难的问题。如采用公告送达的离婚案件，由于诸多原因被送达人仍难知晓人民法院通过报刊向其送达了法律文书，更谈不上知道法律文书之内容，这样会导致一方不知情另方起诉与其离婚的后果。由于一方不能亲身到庭参加诉讼，因此双方就不能就子女抚养问题产生讼争或协议。通常情况下，人民法院会别无选择地将子女判归原告抚养。可见，《婚姻法》在子女归谁抚养问题上仅作了普遍性规定，而未对“打工族”这一特殊群体作出特殊性规定。2、对“留守儿童”的抚养问题法无规定。所谓的“留守儿童”指的是其父母双亲均外出务工，在生活、行为上接受其他亲属照顾、监护的人员。“留守儿童”群体较为庞大，尤其是在农村十分普遍，其由祖父母、外祖父母照顾、监护的居多。为了应对这一特殊社会群体，立法部门有出台相应司法解释的必要性，从而确立祖父母（外祖父母）、父母和“留守儿童”三方的权利、义务及法律地位等等。另外，《婚姻法》第三十六条中的“双方的具体情况”在表述上也不明晰，是限指婚姻婚姻当事人的抚养能力之比较？还是可对其进行扩充理解，包括“留守儿童”之祖父母、外祖父的抚养能力在内呢？未见法律制度释明。3、对不履行法定抚养义务的婚姻当事人无补救制度约束。关于子女抚养费的负担问题，《婚姻法》第三十七条有明确规定“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。“打工族”通常存在一方当事人下落难找的问题，人民法院在审理该类离婚案件时，为避免给将来执行工作带来困难，一般将子女判归原告抚养，这就产生“谁起诉谁吃亏”的问题，有失法律公平和公正。
四是法律文书公告送达问题。《民诉法》第八十四条作了相应规定：受送达人下落不明，或者用其他方法无法送达的，公告送达。如何理解“下落不明”之规定？按字面解释就是不知其处所，无法查寻下落。但某些情况下对“下落不明”含义的理解难把握，“打工族”离婚案件常遇下面情形：1、可以与被送达人取得通讯联系，其既不告知处所，又不主动应诉；2、明知被送达人在某小区范围务工，但又不知其确切处所，或许通过努力可以找寻到；3、被送达人亲属知晓其处所地和联系方式，由于考虑到案件处理结果可能对被送达人不利，于是不把被送达人的相关信息告知审判人员等。类似这些情形是否属“下落不明”范围？法院是否可以采用公告方式送达法律文书？未见法律规定。在审判实践中，不同审判人员有不同的理解，一般情况下审判人员决定是否采用公告方式送达。笔者认为，这些情形属“下落模糊”状态，通过多方努力有可能找寻到被送达人，与法律意义上的“下落不明”有所区分。审判中，有的审判人员为了简便了事，对“下落模糊”被送达人动辄也采用公告方式送达，在无形之中限制了他们充分主张权益，这种做法值得商榷。另外，司法实践已经证明，能够按照人民法院公告所指定的时间参加诉讼的被送达人却寥寥无几，绝大多数案件需进行缺席判决，可见公告送达存在局限性，其突出表现就是容易侵害到下落不明者的合法权益： （1）知情权。不少婚姻当事人是在完全不知情的情况下被人民法院判决准予离婚；（2）回避权。参与审理本案的审判人员、书记员等可能与一方当事人存在利害关系，又未能主动提出自行回避的申请，这样法院可能作出不利于下落不明方的判决；（3）申辩权。不能针对原告所提出的离婚、财产分割、子女抚养等理由进行申辩；（4）举证和质证权。对自已有利的证据不能向法庭出示，对自已不利的证据不能向对方提出质询等等。由此可见，公告送达的弊端不少。因此，对“打工族”这一特殊群体，确定在什么条件下采用什么样的送达方式、送达时应遵循哪些规则等问题，是司法实践面临的而又是亟待解决的问题，需要进一步的完善和规范。 二、规范“打工族”离婚案件法律适用的设想 一、制定夫妻感情破裂认定规则。夫妻感情破裂认定规则是人民法院判决婚姻当事人离婚的准则，对搞好离婚案件审判工作具有重要的指导作用。《婚姻法》第三十二条第三款虽然对认定夫妻感情破裂作了一些原则性规定，但其内容相对单一、针对性也不强，远不能适应离婚案件审判需要，特别是未能考虑到“打工族”离婚案件的特殊性，哪些情形下可认定夫妻感情破裂，哪些情形又不可认定夫妻感情破裂等，不见司法解释，审判中也难于把握。比如一方有外遇而故意外出务工与对方分居满二年的，象这种情形人民法院就不宜依据《婚姻法》第三十二条第三款因感情不和分居满二年的，经法院主持调解无效的，应准予离婚之规定判决婚姻当事人离婚。因为婚外情与社会主义道德观相对抗，判决不当易引起许多社会负面影响，这与我国所倡导的构建和谐社会不协调；又如男女双方确实感情不和但又因受居住条件限制而迫于间或同居生活的“打工族”，如果确因感情不和满二年的，经法院主持调解无效的，应准予离婚为宜，不宜过份地强调由于感情不和分居未满二年，从而判决不准予离婚等等。“打工族” 离婚案件有异于其他离婚案件，认定其夫妻感情状态是审判的重点和难点。在审判实践中，对夫妻双方感情状态进行认定又是不可回避之事，因此制定夫妻感情破裂认定规则，统一规范执法标准具有重要意义。
二、建立婚姻当事人财产申报制度和指定亲属代理财产诉讼制度。财产申报制度是指一方当事人起诉与下落不明方离婚时，人民法院责令其按照规范要求分项填报夫妻共同财产和个人财产状况以及申报不实的处罚规范。其优点是可以约束婚姻一方当事人如实申报财产，从而最大限度地保障下落不明方当事人的合法权益不受侵害。如对一方在外务工的，法院在责令其申报夫妻共有财产同时，责令其申报个人务工收入，若申报不实，对方可保留追偿权；对双方均在外务工的，责令双方申报各自的务工收入，并依据双方的申报数额作为夫妻共同财产进行分割；若申报不实，保留对对方的追偿权；或者经双方协商同意分别作为个人财产处理等等。指定亲属代理财产诉讼制度，就是为了维护下落不明婚姻当事人在财产上的合法权益，人民法院在开庭审理前指定其亲属参加财产分割的诉讼制度。通常情况下，下落不明婚姻当事人之亲属较为了解婚姻当事人的财产状况，人民法院指定其亲属参加财产分割诉讼，可以预防对方在财产分割上弄虚作假，藏匿、侵占、变卖、瞒报夫妻共同财产行为，从而保护下落不明者的财产权益。
三、增设抚养费追偿制度和准抚养制度。抚养费追偿制度，是指对子女的抚养履行了全额抚养义务的，对应尽而未尽抚养给付义务的就其未给付部分享有追偿权。现实中，有的婚姻男女为了逃避对子女的抚养义务而长期躲藏在外打工不归，故意不与家庭取得联系，有悖于《婚姻法》第二十一条第二款“父母对子女有抚养教育的义务”之规定，因此建立抚养费追偿制度具有现实意义。
准抚养制度，指有抚养能力的祖父母、外祖父母，可代子女抚养未成年的孙子女、外孙子女，从而确立祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女在抚养中的法律地位。准抚养制度可以较好地解决“留守儿童”问题，更加符合“打工族”的实际情况。因此，建议修改《婚姻法》第二十八条之规定，增加“对有抚养能力的祖父母、外祖父母，可以代子女抚养未成年的孙子女、外孙子女，抚养费由子女负担”之内容。人民法院在确立子女抚养权时，将有抚养条件且愿意代子女承担抚养义务的祖父母、外祖父母纳入《婚姻法》中“子女的权益和双方的具体情况”内容之列，从而判定子女抚养归属。
四、法律文书送达需规范。离婚案件涉及到人身关系的解除，法律文书的送达与其他案件相比应更为严格，尤其是对“打工族”离婚案件更要从严。审判中，“打工族”离婚案件存在着法律文书送达不规范、操作规程不统一的问题，审判上要求作出相应的司法解释。
笔者认为，可以从以下几方面进行规范：一、送达方式。“打工族”可供选择的送达方式主要有直接送达、邮寄送达和公告送达三种。1、直接送达。对外出务工人员，法律文书交他的同住成年家属签收。2、邮寄送达。同住成年家属明确拒绝签收和转达法律文书的，可通过“法院专递”邮寄送达。3、公告送达。受送达人下落不明，用直接送达和邮寄送达方式无法送达的，采用公告送达。二、操作规程。直接送达要把握好三点：1、严格限制“同住成年家属”成员范围，一般仅指直系亲属，如父母、子女，兄弟姐妹，并严格顺序依次进行；2、直系亲属明确承认可以与被送达人取得联系；3、直系亲属承诺在人民法院规定的时间内将相关法律文书转达被送达人。三条件必须同时满足方可采用该送达方式，并由人民法院记录在卷。公告送达要把握好三点：1、对“下落模糊”的当事人尽量采用直接送达或邮寄送达，不采用或少采用公告送达；2、要让被送达人直系亲属知情，告知其相关事宜，并记录在卷；3、被送达人无直系亲属或直属亲属下落不明的，由被送达人所在基层组织出具被送达人下落不明的证明材料备案。三、顺序选择。从送达效果、诉讼成本和审理期限等因素考虑，直接送达为首选，其次为邮寄送达，再次是公告送达。如采用直接送达方式可送达的，则不宜选用邮寄送达和公告送达；采用直接送达方式不能送达但邮寄方式可送达的，则不宜选用公告送达。公告送达仅限于其他送达方式无法送达的前提下使用。刘少平
