一、做到证据的确实充分，庭上的举证、质证(交叉询问)是必经之路
审判机关不承担证明被告人有罪以及刑事责任轻重的责任，法院和法官在审判活动中地位中立超然，没有任何诉讼利益的追求，而检察机关代表国家承担追诉犯罪的职责，是诉讼的一方，因此与诉讼的结果有直接的诉讼利益。②《刑事诉讼法》没有直接规定证明人责任的承担者，但是，通过刑事诉讼法第一百六十二条的规定，我们可以很清楚地发现谁是证明责任的主体。《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出判决。从本条可以看出,在刑事诉讼中,证明责任由控诉方承担。审判机关只是履行司法公正所要求的追求“内心确信”及排除合理怀疑的采信证据、认定证据是否确实充分的职责，追求“内心确信”，则必走公开审判中的举证、质证之路。
1、动态的证据：侦查证据、起诉证据、审判证据
在刑事诉讼中，证据的运用不是审判机关独有的，无论从证据的性质、形式、种类还是对证据的收集审查及证据规则的运用，与侦查机关的刑事侦查活动，检察机关的公诉活动同样密不可分，并都相应要求做到证据确实充分。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分。第一百三十七条第（一）项规定，人民检察院审查案件的时候必须查明犯罪事实，情节是否清楚，证据是否确实充分，犯罪性质和罪名是否正确。
刑事诉讼同时要求侦查机关、检察机关和审判机关审查证据的确实充分。这并不是司法机关在收集证据、运用证据上的重复，并不是司法资源的浪费，侦查机关的侦查证据、检察机关的起诉证据应区别于审判证据。涉讼证据概念应当分层次，分阶段地从动态上去把握和理解。有学者将其划分为诉前状态的案件证据、诉讼状态的诉讼证据和裁判状态的采信证据。③但笔者在此将刑事诉讼中阶段性地将证据分为侦查证据、起诉证据和审判证据，有助于刑事审判证据采信规律性的理解。侦查证据其范围包括案发前的线索材料及至侦查终结的一切侦查活动所运用的证据，侦查证据全部或部分进入检察机关审查起诉阶段，进入决定起诉的证据才为起诉证据。区分侦查证据、起诉证据还是审判证据不在于证据材料的多少，而在于刑事诉讼程序的规定性。如作为侦查中的证人证言就不同于审判中的证人证言，侦查人员在侦查活动中以及审查起诉机关在审查起诉阶段甚至辩护律师为了解案情向证人或其他同案犯进行询问、讯问，并根据被询(讯)问人的陈述而制作的文字记录在整个刑事诉讼活动中究竟起什么作用、应当如何理解其性质呢?笔者认为：从形式上讲，询(讯)问笔录只能是侦查人员、审查起诉机关以及辩护律师参与诉讼活动的一个工作记录，是他们寻找证人工作的体现。该笔录以文字形式记录了上列人员的工作过程，该过程并得到了被询(讯)问人的确认与证实。从内容上讲，询问笔录是上列人员提出各自主张的依据。作为侦查机关，该笔录是决定是否移送审查起诉的依据之一；作为检察机关，是决定是否将案件移交法院审判的依据之一；而作为辩护律师，则是决定如何为被告人作无罪、罪轻或有从轻减轻情节辩护的依据之一。总之是各为所用的“证据材料”，它们的证明力完全相等，决无强弱之分。而对于法庭来说，这些材料可能成为开庭审理前准备工作的一部分，并不能体现法庭的审判活动。惟一与法庭有直接联系的一点就是：询问笔录将成为控辩双方向法庭提交各自证人名单的一种依据，也是法院通知证人出庭作证、获取证人证言的途径。因此，询问笔录从本质上讲只能是制作者的工作记录，是侦查中的证人证言，而非审判中的证人证言。如果一定要当作证据使用，也只能是书证材料，它以文字形式的存在表明制作者所做工作的某些内容。为此，侦查机关的询（讯）问笔录不能武断地作为被告人庭上反供的反驳依据。
2、公开审判是审判证据采信的基础
侦查机关、检察机关、审判机关在各自的职责范围内收集证据，审查和判断证据，流经刑事审判中的证据除少数为核实侦查证据的确实性而由法院自行收集的外，大部分证据都是由侦查证据所形成的。然而，已由侦查人员、检察人员审查的这些证据已是确实充分 ，为什么法院还要重复审查其“确实充分”呢？首先，法院不仅要审查证据本身的证明能力，而重要的一面还要审查作为证据的证据力，而且首先应审查证据的证据力。侦查机关制作的各种笔录，包括现场勘验笔录、尸体勘验笔录、物证检验笔录、人身检查笔录、搜查笔录等，在目前的司法实践中，侦查机关只是将上述笔录移送检察机关审查起诉就算完成任务，检察机关在法庭审理时直接宣读这类笔录。警察只提供书面笔录，而不出庭陈述，这些笔录就是传闻证据，应当予以排除。④ 这些证据只有也只能是通过法官审查排除。因此有人建议：对于侦查机关制作的各种笔录，必须由警察或其他侦查人员到庭进行陈述，并接受控辩双方的交叉询问。樊崇义先生主编的《证据法学》第159页中将刑事案件的侦查人员和其他执法人员视为“特殊的证人”有义务就其执行职务时直接了解的案件情况和就案件有关侦查过程和采取侦查措施的情况出庭作证。也只有在审判过程中才能出现此类特殊的证人，并且审查证据能力必然要求审判的公开。其次，如前所述，检察机关审查侦查证据决定起诉只不过是对证据形式上的审查，这从《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十五条可以看出，并且规定审查期限仅有七天，并且侦查机关和检察机关对证据的审查都是不公开的，而法院的审判制度是设立发现真相的最佳装置，这在于审判公开所给予被告人一系列权利的条件环境有一个最大的保障。正因为如此，有的国家，如澳大利亚有警察直接按简易程序起诉被告人犯罪的刑事案件。⑤而法院的公开审查程序是绝对不能省的。也只有在庭上才有充分询问和盘诘证人（包括被告人、受害人、鉴定人等）的机会。可知，只有进入庭审在庭上所举证据才能界定为刑事审判证据，故而法官只能就被告人当庭的陈述为其“被告人供述”证据，即或是与原向侦查机关的询问（讯问）笔录所记录内容不相一致，也然。
3、交叉询问是确认法官内心确信的前提
一个事实的发生需要证据来证明，而证据又需要其他证据来进行证实，这些其他的证据又要求新的证据来证实，这就形成了证明的无穷性，如果要求事实无穷尽地证明下去，这就导致认识论上的不可知论。案件的事实是可以认识的。认识作为一种认识活动，同样遵循从感性认识到理性认识的飞跃的辩证运动。从认识论的意义上讲，感性认识是认识的低级阶段，是对事物外部形态的直接的、具体的反映，它包括感觉、知觉和表象。感性认识虽然是认识的低级阶段，但却是形成理性认识的必由之路，在认识过和中有着重要作用。在实践中，很多司法人员“凭经验”或者“凭感觉”就能够正确发现证据和认识案件事实，就是感性认识在起作用。所以，在实践中，一定要充分认识感性认识的作用，开拓认识视野，尽最大可能认识案件事实。⑥我们认识案件的事实莫过于在事发现场的见证人的亲眼所见、亲耳所闻，莫过于对其他与案发行为密切联系的事物的认识。庭审设计的目的在于法官尽可能地接近客观事实。我国刑事诉讼法第六条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众。这里的群众应该从广义上来理解，它应包括诉讼活动中的犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人等。我们只有依靠他们才能去认识案件的事实。任何文明的法治国家，在审判中，无不要求证人到庭作证，也正在于此。我们必须通过对第一手证据的感性认识才能形成概念、判断和推理的理性认识。所以先要感性认识材料的真实性。交叉询问制让利益根本上对立的双方当事人最夸大限度地挖掘对自己有利的证据信息。这就有可能将案件的所有证据材料全部展现在裁判者面前。同时，由于参与诉讼的代理律师所获得的报酬与案件的胜败直接相关，因此，他们发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当人证据真伪的激励因素异常强劲，在高度剧场化的庭审氛围中尽情地施展自己的才华，积极地说服法官做出有利于本方当事人的裁决。这样的利益激励机制能够保证更加准确地揭示案件真相。并且在交叉询问中，双方当事人对相同的证据从不同的角度进行辩论和质证，有助于观察问题的深刻性和全面性。另外，从程序的正当性原理方面来看，交叉询问构筑了正当程序的重要层面。因为要使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。还有，即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好。故而，对于被告人反供的情况，不应以原侦查材料的多次自认而当然地认定被告人不老实交待问题，应根据交叉询问来确定法官内心的确信。当然，我国刑事诉讼法中证人的概念与英美法系的不同，我国刑事诉讼中，证人是指当事人以外的人，即不包括当事人在内，当事人的陈述是另外的证据种类，如犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，被害人的陈述属于被害人陈述，均不属于证人证言的范畴；而且，证人的概念也不包括鉴定人，鉴定人的结论另归于鉴定结论这一证据种类。英美法系中将被告人、被害人、鉴定人、证人均统称为证人。⑦我国的证人既包括向法院提供证言的人，也包括向侦查机关提供证言的人，我国目前通说的证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人。由于公安机关侦查人员是专门的工作人员，因此证人的范围就不能将侦查人员包括在内。因此，在我国，警察出庭作证不仅在实践中十分少见，而且在法律上和理论上没有根据。但英美法系国家， 因为诉讼参与人都可以成为合法的证人，所以检察官和司法警察，当然有证人能力，可以作为证人。我国的刑事诉讼法第四十二条规定了证据的种类为七，证人证言为其中之一，诉讼法第四十七条专门规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第四十二条只规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。没有规定查证的方式。其实对受害人的陈述、被告人的供述和辩解及鉴定结论的查实也应通过交叉询问的方式来决定是否采信。对于侦查机关所收集证据的合法性问题、侦查人员可作为法官传唤的证人对象。交叉询问是兼听的方式，是充分认识事实的基础，“查证属实”其实是通过交叉询问的方式，排除合理怀疑，确立法官内心的确信。
4、我国刑事审判中交叉询问的现状
我国刑事诉讼法规定审判人员可以讯问被告人，可以询问证人、鉴定人。可见我国目前所谓“对抗制庭审方式”中不是英美法系对抗制庭审模式中由双方当事人为主导的法庭调查程序，而是由法官参与的混合式交叉询问。我国的质证制度不是严格意义上的交叉询问制度：（1）在庭审前没有证据展示制度，没有诉辩交易制度。控辩双方在庭审前对彼此的证据信息不能沟通，在庭审中不能有的放矢，对证人不能做到有效的交叉询问。（2）我国证人出庭率低。在法律意识相对较高的城市，其证人出庭率也只维持在2%——5%左右。⑧我国《刑事诉讼法》第47条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，第141条更明确规定：“证人应当出庭作证”，除非是“未成年人”或“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”，经人民法院许可，才可不出庭作证。因为交叉询问的对象是证人，证人不出庭作证，交叉询问就会成为无米之炊。法律规定证人出庭是原则，不出庭为例外，而实践中刚好相反。（3）我国目前刑事证据规则在立法上基本处于空白状态，对于证据的收集、运用、质证、认证等均无明确的法律规定，司法实践中也各行其是，而交叉询问是一种证据调查程序，其运作必然牵涉到大量的证据规则，所以，交叉询问制度能否发挥效用，有赖于证据规则殊途同归的完善。（4）庭后移送卷宗与以前庭前移送卷宗材料一样会导致庭审走过场，而且可能导致法官依据未经庭审调查的证据来认定案件事实，以致作出错误的裁判。
总之，要做到刑事审判证据的确实充分，法官首先应正确定位审判证据，正确处理侦查证据、起诉证据与审判证据的关系，同时将被告人、受害人、鉴定人甚至某些情况下的侦查人员都置于交叉询问的对象范围，交叉询问而质证的证据才能确立法官的“内心确信”。
二、对待证证据的综合评价是刑事审判证据采信的唯一办法
所谓对证据的综合评价是指对证据运用综合比较分析法来认定证据的证明力，是指综合案内全部证据和据以认定的案件事实，在其相互关系中进行比较，从而发现矛盾、分析矛盾的方法。综合认证证据，不能将证据脱离与其他证据的关系，脱离它们与案件事实的关系，片面地、孤立地进行，而要通过全面比较分析案内证据与证据之间、证据与案件事实结论之间的关系，全面地、综合地进行。通过综合比较分析，查明证据本身、证据与证据之间，证据与所认定案件事实的结论之间有无矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的症结所在，以便排除矛盾，使全案达到协调一致性。
1、单个证据与综合评价证据
我们知道，作为刑事审判的证据实质上也是一种事实，是刑事犯罪案件事实发生后留下的某种与犯罪事实相联系的“迹象事实”，法官通过该“迹象事实”去推定案件事实是否存在，即去证明待证明对象的存在。影响审判证据存在的是证据的证据力，证据力体现在该证据的本身的形式要件和其合法性要件。如证人证言必须要经庭上交叉询问，否则不能采信，即无可采性。这是采信证据的基础。而影响法官内心确信某事实发生的应是证据内容所反映的证明能力。如证人证言的内容所反映的证明对象的客观情况。又如鉴定结论，其鉴定的程序是否合法，鉴定人是否与本案当事人或自身的利益有利害关系，是影响其本身存在于审判证据的资格。而所鉴定的结论内容，如鉴定的案发现场提取的手指印是否属被告人手印则是影响法官确立内心确信的能力。每个证据都同时具备上述二个方面的内容。正因为如此，在实践中，出现了“一步认证”还是“二步认证”的分歧做法。证据力是证据确实的保障，而证据的证明能力是法官采信证据认定事实的保障，是证据充分的基础。当然，证据力是保障证明能力可靠性的前提，没有证据力的所谓证据即不具有可采信，无须谈其证明能力。然而要做到证据充分，不是单个证据所能完成的。单个证据即使有证据力，同时能证明案件事实的某个方面，即某一证明对象，但其证据力弱，不能光凭单个证据就认定某一事实。有人认为，象证明被告人年龄的证据就是凭户籍管理机关单个证据来证实的，这就不必要综合去评价。笔者认为，这是因为在审判实践中法官已结合案件事实去作了评价。如从证据中反映被告人为23岁，是爬窗入室的盗窃嫌疑人。法官在案件审理中已不自觉地结合其年龄推定其行为能力是能够爬窗入室的人。如果出具的证据中反映被告人年过八十，从现场照片等其他证据中反映该被告人“爬窗入室”难之又难，则证据便成为疑证。然而，在实践中，这种对证据的评价在法官的头脑中始终存在，只是潜在的。我们只有变潜在的、不自觉的对证据的综合评价为现实上的综合评价，才有利于确立正确的“内心确信”。
2、单一证据与综合评价证据
单个证据是相对于多个证据而言的，而单一证据是相对于复合证据而言的。是同属于一个证据种类的证据为单一证据，单一证据不是单个证据，是因为单一证据是一个集合，是集多个同种类证据的集合体。如证明被告人抢劫行为的证据均为人证。但在刑事审判实践中，对于抢劫类犯罪的案件却并非少见。如某个抢劫案中有受害人陈述、被告人供述、证人证言，而其他种类的证据没有。对证据的综合评价，就在于要求证据种类的复合性，某一个案件只有单一的证据不应就此都予以采信，即使单一证据中的其他证据能相互印证。单一证据与单个证据一样都为疑证。就象只凭口供不能定罪一样，只凭单一证据也不能定罪。象抢劫类犯罪，还应有受害人对被告人的指认，对现场时间的同一的认定等。否则就会出现“三人成虎”的违背认识事实规律的判决。故而，对于同案犯口供应结合其他种类证据去印证，对于被告人的反供，也不能仅依据其他同案犯一致供述而认定。
3、证据链、证据网与证据的综合评价
单个证据是证据的最小单位，它由此可据所证明的对象划分为：所证明物的、行为人的、行为空间的、行为时间的、行为本身的四个基本证据事实。一个最简判断形成，如某人身高1.7米左右，为一个证据，某人持刀又为另一证据。一份侦查材料（询问笔录），可能包含几个证据甚至十几个、几十个证据。而单个证据之间由于某个要素的同一而相互印证地有机联系在一起，就是证据链。而两个证据的链接就是一个最简单的证据链，两个以上的证据链接为多证据链，其证明力应大于单证据链接。而多链接的证据间又能形成新的链接即再链接，从而形成了证据网。证据网所能证实的事实的证明力度应大于多链接的证据链。综合评价证据就在于寻找证据链或证据网确立“内心的确信”，使证据证明的事实不具有多变数，或具有多变数的概率达到很小的程度。综合评价证据就是要排除证据间不合理的矛盾，对于合理的矛盾，不应排除所有证据的采信。如某人作证时，说被告人大约1.7米，而被告人经测量为1.68米，这种矛盾应属于合理性的，该矛盾的存在就不能当然地否定证人的其他证言。反而那些对身高、年龄等说得丝毫不差的证据能动摇“内心的确信”。
4、当庭认证与综合评价
单个或单一的证据要形成证据链甚至证据网时才具有证明力强，但在审判实践中，要求在某个案件中达到何种的证据链或证据网才使法官“内心确信”，没有定式。这仍属于法官心证事实的范畴。但作为采信某个证据不应一证一认却是肯定的。这也是综合评价证据的必然要求。庭审过程是一个举证、查证的过程，虽然就单个证据进行了交叉询问，该证据也可能在法官心证中形成了对某个证明对象的看法，但仅是看法而已，尚不能急于形成理性认识。这是因为庭审是个过程，随后证据的出现有可能形成前后矛盾。单独而与其他证据没有联系的证据是孤证，是疑证，没有证据的证明力，正因为证据间的联系，才要求综合评价证据，也才有可能去评价证据。当庭认证是偏面提高审判效率的产物，违背认识事物循序渐进、从简单到复杂的规律。当庭认证也违反了刑事诉讼法规定。法官在庭审中总去交头接耳作临时合议也有损法庭威严。法官认定事实，不应光凭单个证据的逐个认定，而应进行复杂的判断。在实践中，有的证据也不可能认定得了。如受害人称被告抢现金4000元，而被告人只供认3000元。法官不能靠什么格式或定律去断言，在没有其他依据的情况下，该事实仍为待证事实。又如某投放危险物质罪的被告人供述其在楼上的酒坛里投放了甲胺磷，但通过鉴定发现楼上的酒坛里放的是杀虫双。这样不能相互印证的证据还必须要其他证据来判断，而不能将鉴定结论当成是铁证而予以认定。又如在某盗窃案中，被盗窃汽车经物价部门鉴定为12万元，而受害人向法庭提交的购买发票是6万元。后经庭审后补证，证明发票系出买人为了逃税而少开。总之，要做到当庭认证，只有在所有证据充分的情况下才能达到，并且只有在综合评价的基础上才能得到正确的采信证据。在英美法系，主持庭审的法官要向陪审团作总结提示，其中就包括那些证据不可采纳，而并非当庭逐个认定或认证证据，因为那是属于陪审团退庭秘密进行评议之后，经投票表决才能作出的。辛普森的辩护律师科奇兰在控方提出证据后向陪审团说：“在美国，你必须在听完全部的证据后才能下结论……人们并不在一开始就作出决定。你不会在半场时就确定一场棒球赛或者橄榄球赛谁输谁赢。你要一直等到最后。”⑨这段话清楚地表明，对案件事实的认定应当根据全案的证据来认定，否则，在控方举证之后，辩方提出证据之前，陪审团可能已经作出了判决了。
另外，在刑事审判中，许多的证据规则都有例外的情形规定，如排除传闻证据规则的例外，最佳证据规则的例外 、非法证据排除规则的例外等，都要求法官对证据进行综合评价。
有人认为，认定证据应公开，如果秘密对证据的采信，则有损公开审判原则。笔者以为，公开审判包括公开审理和公开宣判，对证据的采信当然应公开，但应在公开宣判中体现，我国现行法律裁判文书改革就在于加强裁判的说理性，在裁判文书中要说透理，必然要公开证据的采信。如果一味要求证据采信、事实认定应在庭审过程中定，也仅能定位于证据的证据能力。否则，有违心证的自由规律，使得采信证据的主体（法官）成为“不自由人”，所认定的证据的确信程度必然大打折扣。
三、合议庭成员对事实认定的唯一性是确认采信证据的结果
1、 我国审判权的虚置
按照法律的规定，我国刑事诉讼中的审判主体在组织形式上包括独任庭、合议庭、审判委员会三种。从成员状况看，分为专业法官和非专业法官（人民陪审员）两类。审判权包括两个基本的要素即审理权和裁判权，审理是裁判的前提和基础，裁判是审理的目的和结果，二者构成辩证统一的整体，是审判主体不可或缺的权力。如果一个法定的审判主体事实上未能行使完整意义上的审判权，比如只行使了审理权而不能行使裁判权甚或根本未行使审判权，则这种“权力虚置”现象毫无疑问是非理性甚至是反理性的。如果审判权被虚置的现象大量存在，那么一个国家的刑事审判程序是否合乎理性，是否科学就应该进行深刻的反思。而我国无论从立法层面还是实践层面，均存在严重的审判权被虚置的情形，这突出地表现在两面个方面：其一，审判权被割裂，审判主体只能行使部分审判权，可称之为“审判权的部分虚置”。这以合议庭与审判委员会之间“审者不判，判者不审”的关系最为典型；其二，审判权被放弃，审判主体根本不行使审判权，可称之为“审判权的彻底虚置”。人民陪审员“陪而不审，合而不议”的现象就是其具体体现。总之，审判委员会是“不审而判”，在其运作过程中，违反了“审判同一”、“审判公开”、“直接言词”、“利益规避”等基本的诉讼原则。为此，有人认为应取消审判委员会的审判主体资格，废除审判委员会制度。同时，人民陪审员形式上参与了案件的审理和裁判，实际上对案件的审理和裁判没有发表任何意见或者不能发表恰当的意见，陪审员完全成了装点民主的摆设，被谑称为“陪衬员”，法官在审理案件时就法律问题无法与陪审员交流，绝大多数陪审员不能对案件发表比较中肯的法律意见。这种现象表明陪审员实质上放弃了案件的审判权或者未能有效行使审判权，导致合议庭部分成员的审判权虚置，使得法定的合议庭审判实际上成为变相的法官独任审判。有人认为应从陪审员的选任上把关，实行专家陪审制。⑩
2、 言词审、直接审是事实审的前提
证明应当是自由的，任何偏离自由证明思想的做法都必须有正当理由，而且这些理由都不能违反普遍认知能力的基本原理。在英美法系国家的文化背景下，绝大多数人都会认为当给出了关于某一争议事实的所有可获得的证据材料时，每一个正常且公正的人都会得出相同的结论，或者他们会都同意暂不作出确定性判决，因为缺乏充分的证据。在这种文化传统下，唯一能够确保公众普遍接受司法判决的方法就是与相应地尽量给人们以运用人类共有理念的自由，而不要给人们以法律上的约束。确实，就法律制度的公众信任度而言，理想的结果大概最好是通过普通公民在实质上参与司法上的事实认定过程来保障。由普通人来完成这项任务的做法可以保证决策过程不受法律专门技能的左右，使判决的得出在很大程度上依赖于人们日常性推理活动。基于普遍认知能力的基本原理，诉讼的证明应当是自由式的，这是首先应当遵守的原则，但是为了某种特定的需要，也可以对证明进行一定限度的规制。英美法系的证据制度可以说恰恰反映了这一理想的境界。⑾简言之，证明的自由是原则，规制是例外。对于刑事审判中的事实审，就是一种自由证明的过程。当然，对于证据是否具有可采信的问题，在英美法系，由于实行由陪审团认定案件事实、决定被告人有罪还是无罪，而陪审团成员又多系法律的外行，因此在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要向陪审团作总结提示，如法官应当告知陪审员注意考虑共犯的证言没有充分的证明力，必要时需要参考补强证据。如果法官没有告知，则构成撤消陪审团裁决的理由。
我国没有设立陪审团审判案件的制度，也就没有明确划分事实审和法律审的主体，从而造成了审判权的虚置，使事实审与法律审不合理脱节。作为我国的审判委员会在听取主审法官的案件汇报，实际上就是在接受传闻证据，审判委员会在接受传闻证据后而对主审法官认定的事实作出改变这本身就与传闻证据规则相矛盾，并违反“直接言词”审判的原则。我国刑事诉讼法第一百八十七条规定，上诉案件，认定事实不清、证据不足发回重审的案件应开庭审理，这实质上就是强调二审法官如果认为一审法官在事实的认定上、证据的采信上的实体有问题应建立在言词审、直接审的基础上。鉴于普遍认知能力的基本原理，笔者认为，既然对于事实审的判断推理是普通人都能够做到的，对于我国审判主体中具有专业的法官或人民陪审员当然能理性地做到是毫无疑问的。
3、合议庭成员对证据采信、事实认定的一致性要求
对于所获取的证据能否作出一致的事实认定，是证据采信的目的所在。如果在合议庭成员中有不同的关于事实的判断意见，这应说明证据存在着多变数的可能。从我国的审判合议庭组织上一般是三个人（很少为五人或五人以上的单数）看，只要有一人有不同意见，则就有33%以上的变数概率了，即使是五人的合议庭成员，只要有一人不同意见，变数也达20%。我们要做到“疑罪从无”，首先就应要求事实审中合议成员意见的一致性。我国设立单数合议庭成员，审判委员会成员，总是想体现少数服从多数的所谓民主原则，而在现代理念的审判中，又总强调零错案率，这不得不使人怀疑那2：1或3：2或4：3中所透视的正确率。反过来，我们也不能认为合议庭审理的案件质量就一定高于独任审判的案件，不能以审判人数的多少来决定案件的事实认定的准确性。在新加坡，1992年3月国会通过刑事程序修正法令，把审理刑事案件的法官人数，由两名减为一名；1993年4月国会通过最高法院修正法令，允许由两位法官组成的上诉庭取代由三位法官组成的上诉庭审理某类案件。⑿早在公元1164年，亨利二世规定法院的巡回法官在审理土地纠纷案件时，应从当地的骑士和自由农民中挑选12名知情人做证人，经宣誓后向法院提供证言，作为判决的依据，以代替过去的神明裁判。这12名证人就是陪审员。到1166年，亨利二世又发布诏令规定凡重大刑事案件。在审理案件中，要求12名陪审员意见完全一致，如果他们的意见不一，则须另选陪审员直至12名陪审员意见完全一致为止。⒀在此，我们可以看出，事实的认定不在于人数的单双，而在于人数意见的一致性。
4、 审判职权的重组
对于事实审，应坚持直接审、言词审、公开审等原则，而对于证据采信应达到事实认定上的一致效果。为此，要求法官的独立、合议成员的独立、审判委员会成员独立的同时，合议庭对事实的认定审判委员会无权改变，我们可设计：一是审判委员会只讨论案件的法律问题。二是对重大疑难的案件直接由审判委员会主持庭审，并决定判决。对于人民陪审员（非专家型）一般只允许采信证据认定事实的职权，而不应赋予最终的裁判权。作出裁决权由非陪审法官达成一致意见而定，不能达成一致意见的，则显属法律问题，应提交审判委员会讨论决定。
①刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社2000年5月第一版第40页
②晏向华、韩向星《刑事诉讼再修改时机已经成熟》 中国人民大学书报资料出版《诉讼法学、司法制度》2004年第一期第31页
③ 史志宏 《证据的动态分层》 人民法院报2004年2月10日理论与实践版
④刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》 第一版第154——155页
⑤熊选国、孙军工、蔡金芳《澳大利亚刑事诉讼规则》 《人民司法》2004年第2期第67页
⑥樊崇义 主编《证据法学》第三版第71页
⑦刁荣华 主编《比较刑事证据法各论》 汉林出版社1984年1月1日版第 123——124页
⑧陈卫东 主编《刑事诉讼法实施问题调研报告》 中国方正出版社2001年版第126页
⑨刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社2000年5月第一版第272页
⑩徐静村、潘金贵 《我国刑事审判制度改革前瞻》 中国人民大学书报资料出版《诉讼法学、司法制度》2004年第一期第17——18页
⑾刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社2000年5月第一版第38页
⑿孙同《新加坡司法效率》 人民法院报2004年4月2日国际副刊版
⒀由嵘、胡大展 主编《外国法制史》 北京大学出版社第二版第110页
