一、阻却违法事由理论根基探究
关于阻却违法事由是否存在一般性原理，理论上是存在分歧的，但多数学者认为阻却违法事由存在一般性原理。在支持一般性原理的学者中，又存在四种不同的主张，即目的说、优越利益说、社会相当性说和容许的危险说。“目的说指行为如果是在于追求国家社会全体共同之生活目的所必须之行为者，不处罚。优越利益说指在价值不同之利益相互冲突时，较大之利益，应优先获得保障，较小之利益，须忍受被牺牲。此说乃纯粹从法益价值高低之观点为衡量，因此又称为法益权衡说。社会相当性说，以社会生活之法律秩序的全体精神加以审查认定，如该行为并未超过社会生活之常规时，即得阻却违法。容许之危险说，即为追求人类之文明或紧急之状况下，所以事之冒险行为，该行为被社会大众所能接受的容忍范围之内者。”在以上各说中，目的说从主观上加以判断，优越利益说、社会相当性说和容许的危险说则从客观上进行认定，除了视角上的差别外，四种学说具有基本类似的价值取向，但仍存在不同。从微观上进行考察，优越利益说把违法实质看成是寻求侵害权益的那种无价值的结果，不考虑行为的无价值方面，这是不充分的。容许的危险说把研究的视角仅关注于冒险行为，其理论视野是狭隘的，因此亦属不当。目的说和社会相当性说则既包含了优越利益和容许的危险说的原理，又考虑到行为及手段的相当性，较全面的反映了阻却违法事由的价值追求。但目的说与社会相当性说亦是存在分歧的，这不仅体现在二者观察视角的不同，还反映在二者在价值追求上的分歧，即前者把国家秩序放在前面，而后者则把国家秩序放在后面，着眼于社会的伦理性秩序。
我们认为，目的说和社会相当性说的表面分歧所反映的内在不同在于国权刑法与民权刑法之观念的差别。学者李海东认为：“历史上的许多刑法，是以国家为出发点、而以国民为对象的，这类刑法，我们称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权主义刑法是以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法。也就是说，民权主义刑法的对象是国家。”我们认为，目的说置国家秩序优先和社会相当性说置社会秩序优先，反映了两种刑法观念在关注国家利益还是国民利益上的价值分歧。我们赞同民权主义刑法理论，并依此认为阻却违法事由的理论根基在于社会相当性，即为一般社会伦理规范所允许。这种价值取向与追求是从一般民众的视角出发进行界定的，而不是从阶级统治的需要出发进行的阶级性评价。因此，这也就使阻却违法事由在世界范围内不分阶级与国家性质的差别而具有普适性和共通性。
另外，我们认为，对阻却违法事由的认识和界定，是实质违法理论的归结。大冢仁亦认为：“符合构成要件的行为之所以阻却其违法性，不外乎是因为其行为不具备实质的违法性。”如果单纯从形式违法性的角度来考察，则不容易从表面上区分其与一般犯罪的差别所在，更不好对超法规阻却违法事由进行科学界定。关于形式违法性与实质违法性的认定，我们认为，所谓形式违法性，是指行为在形式上违反刑法上的行为规范（命令、禁止）的性质。所谓实质违法性，是指行为实质性地违反作为整体的法秩序的性质。从中我们可以看出，形式违法性虽具明确性但却缺乏灵活性，而实质违法性虽灵活但又由于欠缺明确性和认定上的统一性而显得不好把握。因此，只有把二者有机的结合，才是决定犯罪成立与否的最佳选择。质言之，就是用构成要件该当性的形式判断排除不符合该要件的行为，而对符合构成要件该当性的行为再进行实质性判断，从而从形式上和实质上来认定犯罪。张明楷教授对此亦认为：“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为。”据此，我们认为，形式违法性是在构成要件该当性阶段所要解决的问题，实质违法性则是在违法性判断阶段着重考察的问题。一般来说，对法定的阻却违法事由由于法律的明确规定可以依形式违法性直接予以排除，对超法规阻违法事由的认定则必须依实质违法性来衡量，而这种衡量的标准只能是社会相当性，即是否为社会伦理规范所允许。社会相当性看似抽象、模糊，实则为人们内心理性的体现，它是从社会大众的视角分是非、辨善恶，是一种刑法上的实质合理性要求。这种以社会相当性为根基，对符合构成要件该当性的行为再进行违法性判断的过程，也是现代法治既追求形式合理性，又追求实质合理性的当然体现。既保证了法律的明确性、系统合理性和普遍适用性，又体现了公平和正义的诉求。
二、阻却违法事由范围界定
在外国刑法理论中，阻却违法试油一般被分为法定的阻却违法事由和超法规的阻却违法事由。细分开来，法定的阻却违法事由又包括：1、正当防卫2、紧急避险3、依照法令的行为4、公务员执行上级命令的职务行为5、业务上的正当行为。而超法规的违法阻却事由又分为：1、被害人承诺的行为2、自损行为3、医疗目的行为4、义务冲突行为5、推定承诺的行为6安乐死7、符合社会发展要求的容许的危险8、劳动争议行为9自救行为等。具体来说，在各国，对于阻却违法事由的范围又有不同的认识。在日本，关于阻却违法事由，“通说认为可以分为刑法典中所规定的排除违法性事由和超法规的排除违法性事由。
关于排除违法性事由的种类，有正当行为、紧急行为。前者可以分为法令行为、业务行为以及其他正当行为（被害人的同意、社会性相当行为），后者可分为正当防卫和紧急避险。”德国刑法学者李斯特把阻却违法行为分为正当防卫、紧急避险与排除违法性的其他情况三类。法国学者卡斯东斯特法尼把阻却违法事由作了如下分类：（1）以有法律命令或合法当局的指挥作为行为合法的证明，含法律的命令与合法当局的指挥；（2）以有法律允许作为合法的证明，含正当防卫与紧急避险；（3）受害人的同意。意大利学者杜里奥帕多瓦尼把“正当化原因”分为（1）权利人承诺（2）行使权利和履行义务（3）正当防卫（4）合法使用武器（5）紧急避险。
我们认为，首先对阻却违法事由进行法定的和超法规的阻却违法事由的划分和界定是恰当的，因为二者在进行实质性违法判断上有着不同的表现和作用。其次，关于阻却违法事由的分类范围，我们从以上列举可以看到学者间或者说理论上对此的认识并不完全相同。由于法国学者卡斯东斯特法尼和意大利学者杜里奥帕多瓦尼的分类仅限于其本国刑法的明文规定，故表面看来其分类似乎有些狭隘，但事实上，超法规阻却违法事由在两国同样存在。各国之所以能不约而同地把正当防卫、紧急避险列为法定的阻却违法事由，盖是因为该两种行为最具形式上的构成要件该当性，因而需要特别在立法上对其排除违法性。对于其他行为，只有那些既符合构成要件该当性又需要刑法予以特别关注的行为才会被纳入刑法的视野。由于各国文化差异的存在，一些行为在有的国家早已被民众视为正当化，根本没有必要提出在刑法上进行探讨。因此，在阻却违法事由范围的界定上就难以形成一种统一的答案，也没有必要进行整齐划一的分类，只要存在统一的认识标准就够了。另外，随着社会的日益发展和进步，一些新伴生的貌似符合构成要件该当性的行为还将层出不穷。对此我们只能以社会相当性理论为根基进行实质性判断，而不可能都在立法中进行一一列举。对于传统上把阻却违法事由分为数十种的做法，笔者并不反对其存在的积极意义，但笔者主张阻却违法事由的范围应是开放性的，它不能停滞不前和固步自封，它应随着社会的发展不断扩充其内容。
三、罪刑法定视野中的超法规阻却违法事由定位
罪刑法定是近代法治的要求，其产生的思想理论基础一般认为是启蒙的自由主义思想、孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。对于罪刑法定的含义，较为一致的看法可归结为一句话，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则的提出，使近代刑法相对于封建刑法的干涉性和恣意性而言具有法定化、实定化和明确化的进步特征。关于罪刑法定的内容一般认为包括以下几点：1、排斥习惯法2、排斥绝对不定期刑3、禁止有罪类推4、禁止重法溯及既往。罪刑法定的引入，使刑法更具有了行文上的规范性和犯罪上的类型化。应该说，罪刑法定最主要的功能在于出罪而不是入罪。换言之，凡是不符合犯罪构成要件的行为都会被义无返顾地排除在犯罪之外。
所谓超法规阻却违法事由“系指未明文规定于刑法之条款内，而系由于法律学说或判例所主张之阻却违法事由者谓之，又称为超法律之合法化事由。”关于超法规阻却违法事由是否有违罪刑法定之义，我们认为答案应是否定的。因为如前所述，罪刑法定的功能重在出罪，旨在把犯罪类型化、明确化，对于非犯罪行为并无特别关注，不可能也没必要把非犯罪行为在刑法上进行过多规定。刑法之所以有选择的对正当防卫、紧急避险等阻却违法事由进行明确规定，应理解是立法者对此类行为的特别强调和专门提示。同时，由于正当防卫和紧急避险存在适用条件上的复杂性、行为过当与否在罪与非罪界定上的模糊性等问题，因此，有必要在刑法上进行专门规定。而对于其他超法规阻却违法事由，只能由法官在进行违法性判断时根据社会相当性理论进行认定，从而排除其违法性。正如台湾学者甘添贵教授指出的：“某种行为，纵不合于法规上定型之违法阻却事由，倘在实质上不违反全体法的秩序，亦即该行为为法秩序基底之社会伦理秩序所容许时，即属适法行为。”在我国，犯罪构成本身就是形式违法性判断与实质违法性判断的统一，而国外的实质违法性判断则相当于我国犯罪特征中的社会危害性判断，因此，阻却违法事由实际上就是排除社会危害性的事由。而不具有社会危害性在我国是不可能构成犯罪的。所以超法规阻却违法事由从犯罪构成来看是根本不符合犯罪构成的，从这个角度来说也没有必要都在刑法上进行明文规定。可见，在罪刑法定的前提下，只要不违背刑法的禁止性规定即为刑法所允许的（可能不为其他法所允许），这样，超法规阻却违法事由的存在就是合理的，与罪刑法定是并行不悖的。
四、阻却违法事由在我国刑法理论中的归属
目前，在我国刑法理论中，阻却违法事由又被称为排除犯罪性的行为和正当行为。由于我国的犯罪构成理论与德日的犯罪构成理论存在差别，因此，在我国，阻却违法事由多被放在四个方面的构成要件之后进行介绍。对于这一体例安排，学者间的态度不一，有持肯定态度的，有持否定态度的。我们认为，这一体例安排在现有的刑法理论体系中是合适的，其理由如下：
众所周知，我国的犯罪构成理论是从前苏联照搬过来的，其包括了四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。一般认为，我国四个方面构成要件的犯罪构成理论与西方的构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪构成理论是存在差别的。而且在目前的中国刑法学界，不少学者开始检讨、反思我国传统的犯罪构成理论，主张以西方的犯罪构成理论来取代现有的犯罪构成理论。我们对此种观点有不同的看法。我们认为，这两种犯罪构成理论各具特色，一个是耦合式结构（我国），一个是递进式结构（西方）；一个把形式判断与实质判断融入每一方面的构成要件之中，一个把形式判断与实质判断分开进行。因此，还很难说孰优孰劣。我们认为，二者在效果上是殊途同归的，只是在认定犯罪的逻辑判断上存在差异。而且，两种理论目前也在相互借鉴、相互交流，差别性也正在缩小。例如，西方犯罪构成理论中的构成要件该当性，最初只是纯客观的、中性无色的记述性要件，而发展至今，其已不仅包括客观方面的要件，也包括了主观方面的要件。大谷实认为：“构成要件是违法、有责行为的类型，因此，符合构成要件的行为，原则上就具备违法性和有责性，只要不存在特别的排除违法事由或排除责任事由，就构成犯罪。”可见，在外国刑法理论中，也逐渐把实质违法性判断引入构成要件该当性之中。而在我国罪刑法定原则之下，四个方面的构成要件本身就是形式违法性判断与实质违法性判断的统一。正如张明楷教授认为的“任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”因此，在我国，阻却违法事由是被放在犯罪构成之外进行研究的，而同时，阻却违法事由也是在犯罪构成要件之中已经进行评价过的。从实质意义上来说，它是根本不符合犯罪构成的，只能是“似乎符合某种犯罪构成”而实质上并不符合。这样，犯罪构成本身就已经把罪与非罪的问题界定清楚了，但这是不是意味着阻却违法事由失去了独立存在的意义和地位？我们的答案是否定的。因为犯罪构成作为犯罪概念的具体化，其功能与罪刑法定相同，即执行着出罪功能，犯罪构成是犯罪的类型化，而不是非犯罪的类型化。阻却违法事由恰恰是从非犯罪的角度对犯罪的界定起到补充认识的作用，并且其作用对于定罪来说是消极性的，可以认为是犯罪构成的消极要件。阻却违法事由作为犯罪构成之外的独立问题进行研究，可以更好的辅助犯罪构成进行实质的违法性判断，对符合正当防卫、紧急避险等法定的阻却违法事由的情形可以直接予以排除，免去了再适用犯罪构成来认定的麻烦。我们认为，这种跳出犯罪构成来看罪与非罪的做法与犯罪构成恰恰形成了一种相得益彰的关系。因此，把阻却违法事由放在犯罪构成之后加以论述的定位是准确的，符合我国犯罪构成理论的特点。刘迎鸽
