内容提要: 近代法无论过去还是现在都没有在其体系中对信息给予适当的定位和评价。信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。在概念的外延界定上，信息财产应限定于计算机信息。信息财产具有确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性五大法律特征。

　　早在上世纪末，全球32个工业国家的科技部长在南非就宣布信息时代已经来临，信息（information）成为社会的主要财产。美国信息产业的爆炸式发展不仅印证了这一宣言，而且使美国开始谋求从“货物支配世界”向“信息支配世界”的商业模式的转变。

　　“近代法无论过去还是现在都没有在其体系中对信息给予适当的定位和评价。甚至，无论是欧洲大陆法系还是英美法系都不知道有信息这个概念，更谈不上构建与之相适应的法律制度”。[1]从法律属性来看，信息财产（information property）有别于民事法律关系的传统客体——物、行为、智力成果和人身利益。当前最主要的财产已经变为信息，而成为财产（property）的信息，主要是计算机信息（computer information）。信息财产交易是在这个转变中出现的新型交易模式。[2]信息财产（计算机信息）交易大量发生的事实，反映出作为商品的“信息财产”已经登上了历史舞台。由于人们对信息财产的认识还不能达到对物质和能量认识的深度，加之信息财产是信息时代的一个新生事物，使得在法律上界定“信息财产”并进行相应的权利设计成为一项十分复杂的工作。

　　信息财产的绝妙之处就在于可以无限复制和迅速传递。耗资上亿美元的好莱坞大片的复制只需几美分，这种高固定成本和低边际成本的经济现象，让信息生产者最为担忧：如果“拷贝”挤掉了合法利益，生产者将血本无归。利用因特网，信息财产（计算机信息）可以被瞬间拷贝并传至世界各地，因此很多信息生产者把因特网看作一个巨大的、无法控制的拷贝机。当信息财产的出售方因侵权现象之普遍和后果之严重而担忧之时，最终用户却为自己对购买的信息财产（计算机信息）享有什么权利而伤透脑筋。

　　一、信息财产的概念分歧与界定

　　在近代法上，并未把“信息（information）”作为独立的民事法律关系客体。信息往往是“依附于”行为而进入债法领域的。然而，自从计算机开始广泛应用以来，由计算机创造和或者可以通过计算机传递的信息开始了进入了交易领域，并且越来越普遍。这使得信息开始独立于行为而存在，因此，法律也必须对这一实质变化做出反应。俄罗斯和美国的信息立法，是全球信息立法的典范，分别代表了两大法系对待信息的基本倾向：俄罗斯将信息作为“物”，以所有权模式进行保护；而美国将信息作为“信息产权”的客体，主要以知识产权模式予以保护。

　　1995年1月，俄罗斯联邦杜马通过国家杜马审议了《俄罗斯信息、信息化与信息保护法》（以下简称“俄罗斯信息基本法”），俄罗斯信息基本法的目的在于通过赋予“所有权”保护信息财产。在1999年，美国统一州法委员会（National Conference Commissioners on Uniform State Law， 简称UCCUSL）决定终于通过了《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA），并向各州推荐。美国UCITA的目的在于建立一整套信息销售的法律。[3]目前，美国已经有两个州批准和开始实施UCITA.笔者认为，无论俄罗斯模式，还是美国模式都存在明显的不足之处，并不足取，都是没有搞清信息财产的法律属性而的得出的不恰当结论。

　　（一）俄罗斯信息基本法的规定及其评述

　　俄罗斯信息基本法第6条规定，信息资源是财产的组成部分和所有权的客体。该法第2条规定，信息资源是指独立的文件和独立的大量文件集，以及信息系统中的（图书馆、档案馆、数据库等系统中的）文件和大量文件集。该法第6条第1款还明确规定，有关信息资源所有权的关系由俄罗斯联邦民法调整。通过以上法律规定可以得知，俄罗斯信息基本法明确规定最终用户对信息财产享有的权利为所有权。根据俄罗斯基本法，信息财产可以作为一种商品进行转让，并适用民法的所有权转让的规则。俄罗斯信息基本法的规则设计，目的在于解决最终用户购买的信息财产的权属问题，保障最终用户的合法权益，促进信息财产交易。

　　俄罗斯信息基本法的权利设计，根源在于对信息财产的法律属性的认定。俄罗斯信息基本法把信息财产纳入物权进行保护的根本原因，在于它把信息财产认定为“物”。俄罗斯信息基本法的权利选择，最大的可取之处在于它明确排除了信息财产的购买者不是“购买”，而是获得知识产权许可的错误观点。

　　然而，遗憾的是，它并未因此而走上正确的道路，无论从信息财产的法律属性上，还是从权利设计上，俄罗斯信息基本法都落入了物权法的巢臼。将信息财产之上的权利设计为物权，似乎和信息财产交易的实际情况“相符”。通过信息财产交易，购买者得到了一种产品和产品之上的“所有权”，而非得到一种知识产权许可。但是，将信息财产之上的权利设计为所有权，是和物权法的基本原理相违背。从权利客体性质上看，物权的客体是物质实在，而信息财产并非物质实在，是一种具象的信息，因此，信息财产之上的权利不可能为物权。而从实践上看，信息财产交易已经大量存在，并非偶发事件或者冷僻事物，因此，必须直面信息财产及其交易，不能假以其他权利制度，如物权保护信息财产，否则，最终将导致传统物权法的混乱和崩溃。

　　（二）美国UNCITA的规定及其评述

　　在信息社会，数字技术改变了信息的存在方式，信息摆脱了纸面介质，得以借助电、磁、光等载体存在，这使信息可以直接被计算机处理。能够为计算机处理的信息，称为计算机信息。随着互联网的普遍应用，计算机信息交易开始得以借助网络而大规模开展。于是， 美国UCITA关注的焦点是如何促进信息产业的发展，主要目的是构建一整套清晰的调整计算机信息交易的法律体系，生成、修改、转移或许可计算机信息的协议是美国UCITA的唯一调整对象。美国UNCITA起草人Nimmer 和Ring解释道：如果一个合同涉及计算机信息和其它的东西，UCITA只适用于交易中涉及的计算机信息的部分，除非获取计算机信息是交易的主要目的。[4]UCITA第一次在立法上确立了“计算机信息（Computer information）”的法律概念。该法第102条规定，“计算机信息”是指利用计算机生成的，或者可供计算机使用和处理的电子信息，包括信息的拷贝和与信息拷贝有关的文档。[5]该条第（36）款从进一步把握计算机信息的内涵的角度出发，对“信息”的进行了界定：“信息”是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序，以及它们的集合。为了区分信息和知识，该条第（39）款规定：知识“是对事实的实质性理解”。美国UCITA关于计算机信息的概念和界定，不仅给信息赢得了一个明确的法律身份和独立的客体地位，而且也厘清了我国学界长期以来争论不休的“信息”和“知识”的关系。

　　美国UNCITA明确了信息财产作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位，是针对信息财产交易的专门法，形成了信息财产保护制度的雏形。美国UNCITA把信息财产作为知识财产来看待，并设计出和知识产权性质相一致的上位权利——信息产权（informational rights）来保护计算机信息。该法名为计算机信息交易法，但革命性并不彻底，仍然停滞在知识产权和信息产权层面，而并未实现权利设计方面的实质性突破，因此还算不上是真正意义上的信息财产交易法。这或许是该法到目前为止仅在两个州获得通过的原因之一。

　　（三）信息财产的概念界定

　　信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产，应该包括纸面信息、电子信息两大类。俄罗斯信息基本法采纳的是广义信息财产的概念，该法所谓的信息财产是一切文件信息，不仅包括计算机信息而且包括纸面信息。也就是说，按照俄罗斯信息基本法的观念，信息财产应包括计算机信息，计算机信息是信息财产的下位概念。狭义的信息财产仅指计算机信息，这是美国UNCITA采纳的概念，美国UNCITA仅仅针对计算机信息进行了立法，采取了狭义的信息财产概念。

　　我认为，当前，最典型的信息财产是计算机信息，而非纸面信息。因此，笔者采纳狭义的概念，在无特别说明的情况下，将计算机信息和信息财产等同使用。理由如下：计算机信息又可以分为有物质载体的计算机信息，如光盘，和无物质载体的计算机信息，如网络传递的计算机信息。由于当代信息的储存和分析主要是通过电子方式进行，加之纸面信息和有物质载体的电子信息已经由“物权”进行了保护，因此，笔者主张狭义的信息财产观念，认为信息财产应限于无物质载体的、直接可以通过网络进行传递的计算机信息。根据美国UNCITA的规定，计算机信息是指利用计算机生成的或者可供计算机处理的电子信息以及相关拷贝和文档。信息财产是一种新类型民事法律关系的客体，具有法律上的确定性和独立性，是一种独立的财产形式。目前，信息财产（计算机信息）却处于权利空白地带：既不能受到物权法保护，又不能受到知识产权法保护。在此背景下，美国UCITA确立了信息产权法律制度。但美国UNCITA确立的信息产权制度真能解决信息财产（计算机信息）的权属问题吗？从该法的立法宗旨和条文中的具体规定可以看出，这里的“信息产权”的核心仍然是知识产权。然而，信息财产（计算机信息）是一项独立的新类型财产，既不是物权的客体，也不是知识产权的客体，是一项新的权利客体，其上的权利笔者称为信息财产权。

　　信息财产权的权利内容是权利人对特定信息财产的独占使用权。在法律无特别规定的情况下，信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权和知识产权构成信息社会财产权的三大组成部分。

　　二、信息财产的法律特征

　　信息财产作为一类新的财产客体，应具备以下法律特征。

　　（一）确定性

　　信息法上，信息的确定性主要是指信息可以再现，可以反复调取使用的特性。在哲学领域，人们一般认为信息具有以下特征：（1）客观性。客观性是指信息是物质间相互作用造成的客观存在。（2）基本性。基本性知识信息是物质的基本属性。（3）测量性。测量性是指信息代表着一种测量指标或体系。（4）流动性。流动性是指物质间的相互作用可导致信息的流动。（5）普遍性。普遍性是指信息是物质的普遍属性和基本属性。

　　法律意义上的确定性来源于哲学领域的测量性。进入法律领域的信息必须是可确定的，这是信息的确定性特征。所谓“确定性”是指将信息依附于一定的载体（包括电子的和非电子的）使其得以再现。俄罗斯学者观念中的“有组织形式”的信息，就是一种主要的可以确定的信息。

　　确定性特征的法律意义在于不能确定的信息，无法反复使用，不能成为资源意义上的信息。没有载体的信息，如口头信息，是不能再现的，不可以作为资源来储存的。因而，不能进入信息法领域。

　　（二）可控制性

　　信息法上，信息财产的可控制性是指信息因依附于一定的载体得以固定并可被支配的特性。信息财产是信息财产法的客体，但绝不仅仅属于信息法的范畴，至少合同法中关于技术咨询合同、技术开发合同就是以特定信息为客体的。

　　从一般的法律意义讲，信息满足“可控制性”主要有以下几种方式：

　　第一，信息因依附于一定的载体得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过载体，包括电子载体和非电子载体，固定下来，满足法律保护的确定性要求。非电子载体多表现为纸张，但并不以纸张为限。电子载体包括“电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”[6].

　　第二，依附于一定的行为得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过一定的行为得以确定，最主要的是合同行为。如果信息为合同的标的，对我们而言信息就构成了确定性的信息。这种信息得以确定化的标准，其实在传统的合同法领域中早有规定，其具体体现就是技术咨询合同。技术咨询合同是指当事人双方约定，咨询方运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告、解答技术咨询、提供决策的信息的工作，委托方向咨询方支付报酬的合同。传统民法以“可能”、“适法”和“确定”为判断合同标的是否有效的要件[7].可是，技术咨询服务合同项下的、由咨询方提供的“信息”在合同成立时尚未产生，并且将来产生时有可能完全达到合同要求，有可能部分达到，也有可能不能达到，甚至会给委托方造成损失。也就是说，技术咨询服务合同的标的具有一定的变化性。但是，并没有哪一国的法律因技术咨询服务合同的标的变化性而否定其确定性从而否定技术咨询服务合同的效力。分析其原因，就是传统合同法将此种变化性认定为“确定性”。所以，有学者提出，“在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。”[8]

　　然而，信息法上要求的可控制性比其他法律上对信息的可控制性要求更为苛刻，因为信息法是把信息作为一种资源对待的，因此只有固定于载体之上的信息才能成为信息法的客体。而从信息法的角度上的可控制性，仅指第一种情况，信息因依附于一定的载体得以固定的情况。俄罗斯信息基本法第2条规定，“文件信息是指具有识别标志的固化于物质载体上的信息。”[9]“固化于物质载体上”，就是可控制性要求的反映。未固化于物质载体之上，而是通过技术手段可以暂时得到的，不能认为满足可控制性要件。如电视机播出的电视节目，虽然通过电视表现了出来，但是为固定在电视之上，并且不能重复提取使用，因此，不认为构成可控制性。

　　可控制性特征的法律意义在于不能控制的东西不能成为财产权的客体（但可能成为债权的客体）。信息成为信息法保护的客体，必须能为人所支配。不能为人所控制的东西，例如消失的灵感，无法再现的信息，尽管可能有巨大的价值，但不能成为信息法上的信息。信息和民法上的物不同，它要满足可为支配的法律条件，就必须得以确定，也就是说信息的可控制性特征和确定性特征具有一致性。

　　（三）独立性

　　信息法上，信息财产的独立性主要是指信息与认识对象和认识主体相分离并独立成为一体的特性。信息的独立性有两层含义。第一层含义是指既和认识对象相分离，又独立于认识主体之外的特性。信息是人对自身及其外部世界的认识的表达，存在于人和外部世界之外，这是哲学上讲的信息的客观性。第二层含义是指信息必须是独立成为一体。所谓独立成为一体，是指信息应能独立地满足人们生产、生活的需要。在社会实践中，信息能否独立满足人们的需要，应根据社会实践的具体情形确定。

　　独立性的法律意义在于，信息可为财产权的客体，并且一个独立的信息财产之上，存在一个独立的信息财产权。

　　（四）价值性

　　信息法上，信息财产的价值性是指能满足人的生产和生活需要的属性。信息能满足人的需要，也就是说信息必须对人有用，就是有价值。这种价值，既包含了经济利益，也包含了精神利益。计算机软件作为计算机信息的一种，体现了经济利益，而个人信息则体现了精神利益。信息是人类认识自身和外部世界的一种表达，只要它具有能满足人的需要的属性，就可以成为信息法上的信息，对它的收集、储存和利用就应受到法律的规制。

　　价值性的法律意义在于，它将法律上保护的信息与闲言碎语区分开来。

　　（五）稀缺性

　　信息法上，信息财产的稀缺性是指相对于人类的需要而言，信息总是少于人们能免费或自由取用的数量的情形。

　　并非一切能满足人的需要的信息都必然能成为信息法上的信息。一般性的闲言碎语不能进入法律的领域，除了它不具有满足法律保护的价值性要求外，实质原因是它不具有稀缺性。虽然一般性的闲言碎语对于生活而言也有其特殊的价值，比如对人的宽慰等，虽然它很有用，但因为它不具有稀缺性，因此不是信息法的客体。一般性的闲言碎语，比如人们一般性的聊天内容、一般性的建议和“流言蜚语”，这些信息人们可以自由使用，处于公共领域（public domain），象阳光和空气一样，不受法律保护。

　　稀缺性的法律意义在于，信息仅具有价值性仍不能成为信息财产，还必须满足稀缺性要件。正因为信息财产存在稀缺性这一特性，才需要研究如何最有效配置，才需要通过法律制度加以保障。

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　　注释:

　　[1][日]北川善太郎著：《网上信息、著作权与契约》，渠涛译，载《外国法译评》1998年第3期。

　　[2] See Raymond T. Nimmer， Intangibles Contracts: Thoughts of Hubs， Spokes， and Reinvigorating Article 2， 35 Wm. & Mary L. Rev. 1337， 1337-38 （1994）。

　　[3] See generally， U.C.I.T.A.， Prefatory Note

　　[4]See Carlyle C. Ring， Jr. & Ray Nimmer， Series of Papers on UCITA Issues *11 （1999）， at //www.ucitaonline.com/docs/q&apmx.html.

　　[5]See U.N.C.I.T.A.102（a） （10）。

　　[6]参见《联合国贸法会电子商务示范法》第2条（a）项。

　　[7]参见林诚二：《民法债编总论》，瑞兴股份有限公司2000年版，第378-379页。

　　[8] [日]北川善太郎著，渠涛译：《网上信息、著作权与契约》，《外国法译评》1998年第3期。

　　[9] 《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》，//www.popyule.cn/mx/shwu/2007-6-28/076286038017-sgye0271.htm，访问日期2007年12月17日。（重庆大学法学院·齐爱民）