关键词: 网络/侵权纠纷/民事司法管辖
    内容提要: 技术革命引发法律变革，网络的全球性、虚拟性、无中心性动摇了建立在地域基础上的传统民事司法管辖理论基础，使原本就未统一的国际管辖冲突雪上加霜。本文通过分析管辖冲突的原因、理论与实践的发展、探讨确立网络环境下的民事司法管辖的新依据。
   
   
   
    每一次的技术革命必然动摇法律存在的物质基础，法律制度必须做出相应的改变以适应技术的变革。网络技术也不例外，网络空间的全球化与物理空间各国的地域分割鲜明对比，对人类现存的法律与管理秩序提出了许多新的挑战。其中，如何确立网络活动的民事司法管辖权受到各国法律界的广泛关注。
   
    一、网络技术对传统司法管辖的动摇
   
    国际互联网是一个以TCP/IPC（传输控制协议／互连协议）通讯协议?岣鞲龉?摇⒉棵拧⒒?沟募扑慊??绲氖?萃ㄐ磐?Ｆ渥试垂蚕怼⒎稚⒖刂啤⒎肿榻换弧⒌ザ朗褂玫姆侵行幕?芾砘?疲?唤鍪雇?缟系拿恳惶ɑ?鞫伎梢宰魑?渌??鞯姆?衿鳎??页沟椎母谋淞巳嗣堑男形?Ｊ健?1]网络空间全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖的基础，使法院对网络民事侵权纠纷的管辖面临挑战。
   
    在传统的国际法实践中，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权力以保护自身的利益。各国的管辖权模型主要有属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。依属地管辖权国家凭其领土主权，对在其领土内的一切人、物和事件，都有行使管辖的权力。在涉及行为或事实时，各国又以行为的发生地或结果发生地确定某一事件与该国有利益关系，受该国管辖。我国民事案件的司法管辖也是如此，侵权行为发生地，侵权结果发生地的法院对侵权案件享有管辖权。行为的发生地在虚拟的非中性化的网络中难以察觉，然而又似乎与所有的网络参与者有关，行为的结果地在网络的全球性中也全球化了，侵权结果会出现在连入网络的任一角落。总之，网络建立了一个独立的、不存在地域的划分虚拟的空间，与现有的存在地域划分的物理空间格格不入，依据属地原则建立的民事管辖理论从根源上产生了动摇。
   
    属人原则是指国家对具有其国籍的人行使管辖权，不论其位于国内还是国外。民事侵权纠纷中多遵循“原告就被告”。网络是一种极为方便的传输方式，行为人只需连入网络即可对千里之外，万里之遥的另一人行使侵权行为，而受侵权人对侵权人的诉讼就不那么容易了，依传统民诉理论，他必须到被告所在地进行诉讼。在网络技术下，坚持“原告就被告”，打破了原、被告间的诉讼利益平衡，使原告的利益得不到应有的保障。
   
    保护性管辖权与普遍性管辖权非民事管辖权的模式，本文不予论述。面临网络对属地管辖与属人管辖的冲击，各国理论界和司法界都已展开了积极的行动。
   
    二、网络管辖权模式的探讨
   
    （一）理论界的探讨
   
    1新主权理论。该理论认为网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段、协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突应由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。另一方面，在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院管辖当然也应被否定。
   
    然而，新主权理论在片面强调网络空间的非中心化，独立于国家主权存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性，对地理空间的依附性。[2]该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突，其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。
   
    2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。[3]
   
    这一理论仍然夸大了网络的自由度，事实上，一个争端的产生不论其是否通过网络手段，都是现实的人与人之间的物质利益关系。争端的双方与利益仍处于现实的地理空间内，可能分别隶属于不同的主权国家或法域，受不同的法律管辖。依据管辖相对理论必然得出这样的结论：任何国家的法院都有权对任何国家的国民进行管辖，而任何人也都受到任何国家法院的约束，这与国家主权理论是完全相违背的。该理论的实质是绕过固有的国家主权问题来解决网络纠纷，为技术强国张目，扩大其在网络空间的主权管辖范围。这是不可能为其他技术弱势国家所接受的。
   
    3网址作为新的管辖基础论。此理论认为网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域，其转化为地理上的空间有比较充分关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。
   
    尽管网址在网络空间的位置是可以确定的，但 它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关，而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系，这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面，数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家，发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地，因此，仅根据收件人的网址来确定电子邮件的管辖权，是会造成管辖权的难以确定。[4]
   
    网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。在管辖问题上，一方面，应考虑网络侵权案件具有网络的特性；另一方面，也应注意网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。上述新理论对于解决网络案件的司法管辖提出了一些有针对性的见解，但都只注重网络的特性忽视了其工具性，因而是不能真正解决目前网络侵权案件司法管辖冲突的现状。
   
    （二）美国属人管辖原则的新发展
   
    美国是互联网的起源地，互联网引起的司法管辖问题最早在美国出现，也最早为美国学者和法官所注意并加以研究，其成果对我国的司法和立法极具借鉴价值。
   
    美国是通过其属人管辖原则的扩张适用来解决网络引发的民事管辖制度的困惑。属人管辖权最早源于美国宪法第14条规定的合理程序条款的几个州的长臂法案。其适用首先应当看本州制定法是否已授权州法院对案件行使属人管辖权，其次，应当符合美国宪法第14条修正案中规定的正当程序条款，只有这样，法院才有权对本州以外的被告行使管辖权。1945年联合鞋业案中，最高法院创立了“最低接触”理论，成了各州对外州当事人行使管辖权的基础。[5]它要求非本州居民的被告须与法院地有必要的“最低限度的联系”，这种联系使被告可合理预料到被诉至法院的可能。
   
    网络环境中，美国各州法院通过确认被告的网络行为与法院地之间是否构成“最低限度的联系”来考量对外州的被告是否行使“长臂”管辖。网络上的何种行为构成“最低限度的联系”，各州法院的看法尚未形成统一的定论，甚至出现矛盾。“营业活动”标准，“有意接受”标准等在美国的各州法院中都有所运用。有趣的是美国一个叫做Can-dlestick Inc.的运动用品商店，其主要营业地在加利福尼亚的三藩市。为了扩展业务，Candlestick Inc.在网上作了一个网页，并注册了专用域名。一天，Candlestick Inc.的老板收到来自肯萨斯州和宾夕法尼亚州法院通知，告知他这两个州使用Candlestick Inc.的运动用品商店的老板正在这两个州起诉他的公司。他感到非常奇怪，因为他在上述两州从未有过业务。最后，宾夕法尼亚州法院认为，仅仅因为被告设立了一个网页，就强制他到宾州应诉，理由不够充分，违背了宪法的规定，于是裁定驳回原告的起诉。但肯萨斯州法院则认为，被告经营的网站足以说明被告使法院对被告享有属人管辖权，因而强制被告到该州法院应诉符合宪法规定。
   
    二、我国的司法实践与司法解释
   
    （一）司法实践
   
    有关网络侵权纠纷管辖权的案件我国也已出现，以瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司侵犯网站主页著作权纠纷案较为典型。该案的管辖异议使案件的审理推迟了8个月。一审法院认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，其复制原告主页的行为是侵权行为。原告主页所在的网络服务器在海淀区，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。被告认为其复制行为属临时复制，非侵权行为，北京海淀区不是侵权行为发生地也不是侵权结果发生地，海淀区法院不享有管辖权。二审法院驳回被告上诉，维持一审法院的裁定，最终确定海淀法院管辖此案。本案发生时我国未有关于网络侵权纠纷的管辖规定，受理法院依据传统的民诉法管辖理论作出裁定，笔者极为赞成。尽管网络的发展冲击了传统的管辖理论存在的基础，但传统理论对侵权行为本质的认识仍有其存在的价值。然而，法院对网络中侵权行为的发生方式存在误解，笔者赞成被告的观点，侵权行为发生在被告抄袭、上传侵权主页的过程中，行为发生地不在海淀区。侵权结果发生在网络的任意角落，能接触到网络的任意行为并不够成确定管辖的民诉意义上的侵权结果发生地。
   
    （二）司法解释
   
    2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释对一些法律界所争议的网络法律问题做出了回答。其中第一条对司法管辖问题做出了解释，明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
   
    该解释第一条沿袭了“原告就被告”的传统民诉理论，对司法管辖问题做出了解释，填补了法律的空白。但其是否适应网络的技术特性，真正解决网络对传统管辖理论的冲击，则需要实践的检验。笔者以为 该解释至少有一点不妥。该解释只确认侵权行为地与被告住所地作为管辖的连接点，规定“侵权行为地”是“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，未提及侵权结果发生地作为确定管辖的依据，否定了因侵权结果发生地而导致管辖的可能，对侵权结果发生地作为管辖联接因素的全盘否认不利于对我国公民权利的保护，也与当前国际上依侵权结果发生地确定侵权案件管辖联接因素的发展趋势不相符合。如果行为人是外国人并在外国实施侵犯我国公民的行为，我国公民就只能到外国法院提起诉讼，请求该国法院予以保护，如此起诉除了大大提高被侵权人的诉讼成本之外，还必然要发生准据法问题，如果在该国（地区）该行为不被视为侵权，则被侵权的我国公民的权利就无法得到法律保护。在以跨越国界、跨越时空为特点的网络法律程序中，缺乏本国法院对来自国外的侵权行为的司法管辖权，不能不说是该解释的一个极大疏漏。
   
    四、对我国的立法建议
   
    笔者以为网络侵权纠纷虽行为方式产生了巨变，但行为的性质未变，故对网络侵权行为的管辖确定，应在原有的管辖确定原则上加入对网络技术特性的考虑，建立一种既适合于传统行为方式又适合于网络行为方式的管辖权模式。可行的管辖权模式如果不解决网络侵权结果发生地的认定就可能引发更多的国家间民事司法管辖冲突。
   
    我国应加快网络立法，尽快解决传统法律不适应网络空间之处。对民事案件的司法管辖问题我国应吸取司法解释的不足，借鉴外国的司法实践，针对网络特性，坚持我国的司法管辖主权。具体可表现为坚持侵权行为地、侵权结果地和被告住所地法院享有网络侵权案件的司法管辖权。对侵权行为地的认定笔者赞成《解释》中的观点，“侵权行为地”是“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”。侵权结果地的认定首先应坚持禁止一定的因素作为确认管辖权的基础，如当事人国籍、从事营业活动标准、原告单方面的选择和接触管辖权[6]；其次，我国应确立合乎我国国情的确定侵权结果发生地因素，如被告对侵权结果地预知且故意希望侵权结果在该地实现，则这类侵权结果地的法院享有对被告的管辖权。
   
   
    注释:
    [1] 董功文等编著，《Internet——人类最新经纬》，电子出版社1996年版，第86页。
    [2] 冯文生：《INTERNET侵仅案件的司法管辖和法律适用》，《法律适用》1998年第9期。
    [3] 冯文生：《INTERNET侵权案件的司法管辖和法律适用》，《法律适用》1998年第9期。
    [4] 张海燕：《计算机网络上数字传输的司法管辖权》，《湖南社会科学》2000年第3期。
    [5] 郭为华、金朝武、王静等，《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社出版，第418页。
    [6] 参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，《法学》2000年第2期。