一、当前婚姻审判存在的问题亟待规范 

　　司法实践中婚姻案件的审判质量存在严重问题。作者在二审中对一审婚姻案件调查发现，竟然有80%的婚姻案件，属于“问题案件”。当然，这些“问题案件”，并非都是错案，主要是实体上和程序上存在不同程度的瑕疵。具体表现在如下几个方面：

（一）在实体法适用上，将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻（身份）案件

民法总则在婚姻法中如何适用，被认为“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。 对于学者是如此，对于法官又何况不是如此。然而，在我国大陆，由于在理论上对这一问题缺乏研究，在实践中处理婚姻案件时，根本没有区别身份案件与财产案件法律适用的不同规则。一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，特别是民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件。最主要、常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。还有的将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及时效等，也有适用身份案件的现象。

（二）在诉讼程序上，将身份诉讼等同于一般财产诉讼，忽视身份诉讼中的职权主义色彩

　　最突出的表现就是一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据，忽视身份诉讼所应有的职权主义特点。
1、法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案。如在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案；对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认；对于婚姻事件中的举证期限，也死扣一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。 
2、法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题。《证据规定》确立了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻事件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
3、在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛，具有高度情感色彩和人伦特点。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。 

（三）适用婚姻法本身存在问题 

　　对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；等等。此外，在婚姻合并审理和反诉等方面，也还存在许多问题。至于财产分割和子女抚养也存在不少问题。 
除此之外，因制度上的缺失，对离婚无效、婚姻成立或不成立诉讼等，在司法实践中更是无与以对，执法情况十分混乱。

（四）婚姻审判存在的问题具有普遍性

本市法院婚姻审判存在的问题，并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼，将民法总则错误地适用婚姻等身份案件，则是整个法院的一个普遍现象。 还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经40年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。 象这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效 ， 江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。 这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上，根据1950年婚姻法5条规定，禁止近亲结婚的范围，只限于“直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹”之间结婚，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。因而，上述婚姻是有效的，现行法律没有溯及力。 
不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高，一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高，如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改 ”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。 这一判决显然属于适用法律错误。 
不仅法官在婚姻案件审判中，犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸，所刊登的文章，也有不少知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章，其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。《人民法院报》竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定，是否适用婚姻等身份关系，这方面文章的问题就更多了。
由此可见，研究婚姻（身份）关系诉讼具有重要的理论价值和现实意义。为此，作者以婚姻（身份）关系案件实体法和程序法的适用为研究对象，写成专著。冀希为规范婚姻审判行为，完善婚姻审判体制，聊以献芹。 

二、《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》的特点 

（一）研究单纯婚姻（身份）关系的第一部专著 

　　在我国婚姻法研究领域，以单纯婚姻身份关系（身份关系）为研究对象的著作，尚属空缺。本书是研究单纯婚姻身份关系（身份关系）案件实体法和诉讼程序适用的第一部专著，可以说是填补了这一领域的空白。本书主要研究对象是离婚（有效婚姻的解除）、婚姻有效与无效、婚姻成立与不成立、以及非常婚姻（事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻）的认定和处理。对附随于婚姻关系的夫妻婚财产和子女抚养等问题，仅在讨论婚姻关系相关议题时，作一些必要介绍，不作具体研究。重点研究单纯婚姻关系（身份关系）在适用实体法上的特点和诉讼程序上的特点，厘清婚姻关系（身份关系）与财产关系在适用实体法和程序法上的不同之处或区别，解决司法实践中的一些盲点和难点问题，为正确审判婚姻关系案件，以及人民群众进行婚姻诉讼，提供理论根据。 

（二） 体例超俗，设计合理 
本书打破一般婚姻教科书和专著的编写体例，全书由总论、离婚、婚姻效力、婚姻诉讼四编构成。第一编总论（共4章），主要研究婚姻（身份）关系的一般特点、婚姻法与民法总则的关系及其法律适用的一般规则。第二编离婚诉讼（共7章），主要研究有效婚姻关系的解除，即离婚的法定条件适用和审判技巧。第三编婚姻效力诉讼（共4章），研究婚姻有效与无效、成立与不成立、以及事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻等非常婚姻的效力和处理。第四编婚姻诉讼的审判程序（共5章）。研究婚姻（身份）关系诉讼的特点，以及诉讼程序的具体适用问题。第一、四编主要研究婚姻（身份）关系诉讼中的一些共性问题；第二、三编则是研究婚姻（身份）关系诉讼中的一些个性问题。本书以四编统领全部内容，形成了四大方阵两组对应形式：即婚姻（身份）关系实体法（第一编）与程序法（第四编）的适用相对应；婚姻关系的解除（第二编）与婚姻效力的认定（第三编）相对应。这种布局安排合理，逻辑严谨，脉络清晰，使人一目了然。

（三）内容新颖，空白领域居多 

　　本书第一编（总论）和第四编，都是在一般婚姻教科书或专著中没有专门论述的内容。有的婚姻教科书或专著虽然讲到婚姻法与民法的关系，但只有只言片字，缺乏深入；有的虽然涉及婚姻诉讼内容，但丝毫没有触及身份关系诉讼特点这一核心话题。没有树立或突出婚姻（身份）关系在实体法和程序法上独立品质的概念。本书则以两编的内容，阐述婚姻（身份）关系在实体法和程序法上适用的特点。在第二、三编中，则有五章是一般婚姻教科书和专著根本没有涉及的新内容。其中有的甚至是我国目前立法或民法理论尚未涉及的空白领域，如我国目前只有结婚无效，没有离婚无效，更没有婚姻成立或不成立的诉讼规定。在理论上，对这些问题亦尚无研究。但实践中这方面的问题却不少。其中，因他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等情形而登记结婚（或离婚）后，由此引起的婚姻纠纷应当如何处理，就是一个急需规范和解决的问题。为此，本书第十三章、第十四章分别对离婚无效和婚姻成立或不成立进行了专题研究。除了传统婚姻（正常婚姻）外，事实婚姻（同居）、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等非正常婚姻现象，日益严重，并对传统婚姻产生了巨大冲击。对这些“非常婚姻”，应当如何应对和处理，比如“同性婚姻异性化”、“变性婚姻合法化”、“虚拟婚姻现实化”的应然性问题；已婚者因发生同性恋、变性或网婚后，由此引起的离婚应当如何处理；变性人结婚后夫妻感情破裂的离婚标准如何掌握；同性婚姻伴侣解除同居关系的财产处理等，都是非常前沿而又现实的问题，需要作出回应。对此，本书第十五章（非常婚姻的认定和处理）进行了专题研究。对于因性引起的离婚，本书也突破了传统的研究方法，即不仅仅局限于“第三者”引起离婚的范围，而是对性与婚姻的关系，以及因婚外性与婚内性引起离婚的处理，进行了全方位研究（第九章）。

（四）理论联系实际，适用性强 

本书对问题的研究，坚持理论联系实际，理论服务实践；坚持以现实为基础，以法律为准绳，以理论为媒介，着力解决现实与法律之间的嫁接问题。即把 现实问题引进法律，把法律适用导入现实，用理论连接现实与法律，使现实中的疑难问题能够在法律上找到答案，使法律中的适用问题能够在现实中“安家落户”。 因而，本书具有下列几个特点。

1、法律根据充分 ，具有权威性

婚姻案件涉及的法律多，具体包括三部婚姻法、八部相关的单行法、 两个婚姻登记条理、六个系统性司法解释及其相关的单行解释和答复一百多个，还有八部相关基本法律（宪法、民法、合同法、刑法，行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法诉讼法）中涉及婚姻（身份）关系的规定。作者对我国不同时期的三部婚姻法典和一百多个婚姻法方面的司法解释和婚姻行政法规（规章）进行了认真梳理，对不同时期法律和解释所适用的范围和效力，进行认真鉴别，严格区分“当时有效”与“现在有效”的界限，以其作为处理不同时期婚姻的法律根据。本书对问题的研究，坚持以法律为准绳，以大量法律法规和司法解释作为论证的根据，凡是法律有明确规定，均以法律为准，自始至终贯穿我国各项婚姻法律制度的基本精神，充分体现了“宪法法律至上”的原则。这自然也使本书具权威性。 

2、结合实践紧密，具有实用性 

　　作者从事审判工作时间长，特别是担任了7年婚姻家庭合议庭审判长，审理和收集婚姻案例达3000多例，积累了丰富的审判实践经验，收集整理了上100个问题，对婚姻审判的实际情况了然于胸。因而，本书研究的问题，都是实践中亟待解决的难点和热点问题，针对性强。如对于离婚案件如何处理，这是本书的重点内容之一。作者结合司法实践，着力解决三个关键问题，即法定离婚标准和法定离婚情形的判断和适用；非法定离婚情形的理解和认定；离婚审原则和技巧的把握和运用。解决了这些问题，就基本上解决了离婚审判实体法适用中的疑难问题。
　　同时，作者还将自己处理婚姻案件的一些具体做法或经验，贯穿于书中。如关于离婚审判原则和技巧，这是一个弹性大、实践性很强、难以把握的问题。笔者结合自己司法实践和感悟，提出了一些具体意见，包括：如何正确处理离婚自由与草率离婚的关系；在保护离婚自由的同时，如何“关闭草率离婚的大门”；对于确实需要离婚的案件，如何做到“离婚无伤”（无伤他方、无伤子女、无伤社会）等，实际上都是司法实践的产物。至于处理因婚外性引起离婚的基本原则和方法：“保护疏导受害者、教育挽救出轨者、阻截斩断第三者”，以及离婚调解工作的10种技巧等，更是作者司法实践经验的直接载体。
本书研究问题的针对性，以及解决问题的实践性或经验性，不仅对从事司法实务工作者有直接帮助，对已婚者如何化解婚姻危机，也将有所裨益。
　　此外，本书还采用了大量案例（特别在离婚无效、婚姻成立或不成立 、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等新领域，案例特别丰富），这不仅对问题的研究具有例证作用，也为读者提供了参照蓝本。

3、寓借鉴于创新，具有理论性 

　　本书涉及的诸多新领域或新范围，在我国法律上没有规定，需要借鉴一些国家和地区的法律或法理解决。对传统问题的研究，也要与时俱进。为了最大限度的体现世界先进理念与立法经验，反映最新研究成果。作者在研究过程中，收集、阅读了29个国家和地区的41部婚姻家庭法典（包括单行法典和民法典中的亲属法），以及10余个国家和地区的民事诉讼法，包括日本、德国和台湾地区的人事（家事）诉讼法，阅读了国内外大量的亲属法、民法专著和信息，吸收借鉴了国内外的一些先进研究成果。
但是，现实生活中发生的各种问题，国外的法律不一定都有，也不一定都适合我国国情；一些理论观点，也不一定都正确或管用。这就需要结合实际情况，认真审视有关法律制度或法学理论，解决好“理论嫁接现实”的问题。本书充分展现作者独立思考和独立解决问题的创新精神。在博采众议的同时，也不乏处处流露出作者的见解。 
　　在第一编（总论）中，作者对民法上的身份是否包括亲属法以外的身份；身份行为的是否存在“变更”行为；结婚年龄的性质是否属于行为能力；民法总则在亲属法上如何适用的研究，都渗透作者个人心得。
　　在第二编（离婚诉讼）中，作者在阐述离婚标准立法含义的同时，对我国例示主义离婚标准的缺陷，以及理论上关于“夫妻感情破裂”的离婚标准的存废问题，提出不同见解。并对修改和完善婚姻法的离婚标准和相关问题提出了立法建议。 
　　在第三编（婚姻效力诉讼）中，通过研究婚姻成立与不成立的特征，解决了婚姻不成立与婚姻无以及其他不适法婚姻的界限和区别；提出了重构婚姻判断标准的构想（即以婚姻的属性要件、效力要件、形成要件，作为判断各种不同婚姻形态的标准）；针对当前通过行政诉讼解决婚姻登记纠纷的弊端，提出了废除 行政诉讼,通过民事确认婚姻成立或不成立之诉解决的思路；针对事实婚姻的理论困惑，提出了突围事实婚姻理论困境的路径；针对婚姻登记性质的争议，阐述了婚姻登记既不是行政许可行为，也不完全是行政确认行为，而是缔结婚姻或解除婚姻的必要公示行为（法律仪式）。 
　　在第四编（婚姻诉讼的审判程序）中，阐述了婚姻（身 份）关系诉讼与一般财产诉讼的不同特点；对自认、认诺等在婚姻（身份）关系诉讼中的具体适用问题进行了分析；对理论争议较大的离婚反诉，他人能否代理无行为能力人以原告名义起诉离婚，一方下落不明的离婚诉讼如何审判等问题，进行了深入研究，提出了具体处理意见。同时，针对我国目前婚姻案件审判体制存在的“三无”与“多头主管”和“分散审判”的缺陷， 提出了“完善诉讼程序——制定家事诉讼制度；改革现行体制——设立家事审判庭；强化法官素质——配备专业家事法官”的构想。 
　　本书在借鉴成果的同时，积极开展理论探索，这既是解决现实问题的客观需要，也增加了本书的理论色彩和信息量。因而，本书不仅可供司法工作者参考，也为理论研究工作者提供了更多的信息资源；不仅对实务工作者适用，也对理论工作者、大学生适用。

《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》2009年5月人民法院出版社出版