一、自由心证的产生和发展
现代自由心证是历史长期发展的产物,有其特殊的背景,从古罗马时期到近现代资产阶级革命,自由心证有一个形成和演变的过程｡
在古罗马时期,法官对当事人提出的证据,完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍,这可以说是现代自由心证的雏形｡但是,法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐遭到削弱 ,到了中世纪后期基本上改为严格规则主义｡法国从13世纪引入法定证据原则,16世纪基本确立,到了17世纪,有着封建等级特权划分的法国,将国人划为僧侣､贵族､市民三等,并 对三个等级的服饰､生活方式和礼仪等都作了不同规定(反映在诉讼制度上则是三个等级的人所作的证言,其证明力不相等)｡而在德国,法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会 ——意大利法的结果,1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得统治地位｡但是,随着西方产业革命和科学技术的飞跃发展,法定证据本身的僵硬死 板越来越不能满足近现代诉讼构架的需要,自由心证制度就是这场社会变革中所进行的法制革命的成果之一｡
具体来说,伴随着资本主义法制的不断进步,自由心证制度逐步被运用到民事诉讼中来,并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用｡近代的诉讼法早将认定事实的形式化做法加以废除 ,取而代之的是采用自由心证这种方式,这是对法官智慧的高度信任,也就是说,只期望于具有良心､有辨别能力与经验的法官的具体确信,如果达到这种确信程度,该种事实就被认 为已经得到了证明｡
现代自由心证原则不专属于哪个法系,大陆法系和英美法系基本上都认同法官在确信案件 事实时自由心证的作用｡在大陆法系国家,各国纷纷在其民事诉讼法典中明确确立自由心证原则,如日本民事诉讼法第247条规定:裁判所为判决时,应斟酌全部言词辩论之意旨与调查证据之结果,依自由心证判断事实之主张是否真实｡在英美法系,由于并没有经历大陆法系国家的法定证据阶段,自由心证制度并未如大陆法系国家那样作为一项法定原则提出, 但是英美法系国家尊重法官的自由裁量权,对证据的判断也要求法官按照其良心和理性作出判断,而正是因为法官自由裁量权过大的缘故,其证据制度更多的是针对证据可采性而设定的各种证据规则｡
我们从自由心证原则的历史发展可以看出,自由心证的形成与各国的历史和国情息息相关, 反观我国,则没有类似的历史传统,因此,要想在我国确立这种法官确信的原则,单单通过立法的方式引进和借鉴是远远不够的,法官的“确信”要演变为自由心证原则还需要有充分的论证｡与此同时,自由心证制度与法定证据制度具有一定的历史继受性,法定证据制度本身有其历史意义,但是,其缺陷却导致了自由心证的引入,可以说,“自由心证主义, 系由法定证据主义演变而来｡”因此,我们应对自由心证制度与法定证据制度的关系作辩证的理解｡
二、中国司法实践中的自由心证问题
自由心证能否作为我国法官判断证据的标准，目前虽有争议。我国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与我国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合我国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。” 在我国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是我们不能草率地认为自由心证在我国没有生存的土壤，或者我国法官审判时不存在自由心证。“在我国，没有自由心证原则是事实，是法实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。
1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离
辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合我国国情”这种观点。
2、现代自由心证符合我国司法实践的现状
我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。 客观地分析我国司法现状，我们就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，笔者认为这主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。
至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。有学者认为“鉴于一段时期内，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证‘自由’就主要是证明力了”。笔者比较赞同这种观点，但我们同时因该看到，“我国毕竟是由法官负责对案件事实的审理，因此不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用”。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。
三、南京彭宇案引发的关于自由心证的思考
2007年7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助那位老太太，将她扶起送她去医院，却反被诬。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站好心扶起老人，并送其去医院。不想，受伤的徐老太太及家人得知胫骨骨折，要花费数万元医药费时，一口咬定是彭宇撞了人，要其承担医疗费。被拒后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。2007年9月5日，南京市鼓楼区法院对这宗各有各说法的“疑案”作出了一审判决，法院认为：小伙子的见义勇为一说缺乏事实证据，不予采信。依据公平原则，判决小伙赔偿老太各项损失45876.36元。 南京彭宇案初审判决一出，即引发人们大量议论，尽管法官把其自由心证公布于众，但是仍难以消除公众对其判决合理性的怀疑，批评之声在社会舆论中蔓延开来。值得庆幸的是，我们依然听到有不同的声音，以下将从两个方面对此案法官的自由心证进行分析、评论。
1、初审法官自由心证的合理之处
所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。确信是一种心理状态，人们通常受这种状态的支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的根据。初审法官认定被告彭宇是撞伤原告老太太之人，其心证经过以下几个步骤：首先，根据生活经验和被告的自认得出被告撞倒原告的可能行较大。原告在庭审中未陈述其如何倒地受伤的事实，被告也未对此提供反证证明，而原、被告双方对原告被人撞倒在地均不持异议。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。法官认为“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。证人陈二春当庭陈述其当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地被告扶起原告的情形，因而也不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。
其次，根据城中派出所所作的相关笔录，确定原告系与被告相撞后受伤。事发后，当时城中派出所进行讯问、调查，根据城中派出所询问笔录、讯问笔录的电子文档及誊写材料等相关证据，彭宇当时并不否认与原告发生相撞，只不过认为是老太太撞了自己。因此，法官认为派出所“在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链”，被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，故采信派出所出具的证据。
最后，根据被告没有及时为其见义勇为行为辩护，以及被告在事故当天借钱给原告而一直未主张归还的事实，确信原告系被告撞倒而受伤。被告在庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述，因此法官认为被告“陈述的时机不能令人信服”，对被告见义勇为的辩解不予认可。此外，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
从以上步骤可以看出，法官采用了事实上的推定这一方法，即对被告撞伤原告这一事实是在内心确信的基础上认定的。事实上的推定，又被称为诉讼上的推定，或简称事实推定，当甲事实在诉讼中已经确定时，依据通常推理法则，在无相反证据提出以前，可以确立乙事实存在。换言之，不以直接证据认定待证事实，而以间接证据经过经验法则的使用，推定该待证实时存在与否。此案中，审案法官根据被告自认和其借钱给原告而一直未主张归还的事实，以及被告在二次庭审时才辩称见义勇为的情节，通过这些没有争议的基础事实，法官运用经验法则，本于自由心证，采信了派出所出具的证据，认定被告撞伤原告这一有争议的事实。
2、初审法官自由心证的不足
初审法官根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，但是其没有对当事人和证人适当地作出可信度的判断，也没有明确举证责任，以及在认定事实时对传闻证据处理没有专业理解和把握，其主要表现如下：
首先，推理的基点偏离中立要求。在得出被告撞倒原告的可能行较大这一基础层次上，法官运用的经验法则属于可能性法则，即原告倒地可能是被告所撞，也可能是其他人所撞，不应得出可能性较大这一分析结论，使其变成或然性法则。
其次，传闻证据采纳方面的瑕疵。本案的复杂性在于派出所的介入及其没有保管好证据，而这些笔录又是法官作出裁判的重要依据。从本案的判决书反映来看，派出所对当事人在事后随之进行过询（讯）问，可是这些笔录原件却因为派出所没有妥善保管，造成原件丢失，提交法庭的证据只是复印件，彭宇对这些复印件并不认可。从证据的合法性来看，首先，单有复印件，而无原件核实的证据，除非对方当事人认可，或者有别的证据能证明复印件属实，否则，证据的形式就不合法。此外，据媒体报道，该派出所所长最初称笔录是其用自己的手机所拍，而面对质问，又承认是原告儿子所拍；派出所当时作记录的人以及手机拍照和电子输入的人，都没有在法庭上作出陈述，也没有受到被告的当庭盘问。
再次，举证责任负担转移错误。即使认可笔录之合法性，也不能就此认定被告“自认”与原告相撞，从而免除原告的举证责任。自认，是指当事人一方对他方在诉讼上主张事实所作的陈述，特别是不利于己的事实陈述，以言辞或行为表示承认，从而该事实主张者的举证负担转由承认者承受的一种证据法制度。从自认的广义概念来讲，这属于诉讼外的自认，因为证据法上的自认是指诉讼内的自认，即诉讼期间，一方当事人对案情做出对自己不利之陈述，据此可免除对方当事人就相关事实举证之责任。警察讯问发生在诉讼之前，不发生在诉讼期间，而且当事人之陈述并非对法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能作为自认处理。
最后，对原告可信度把握不准。原告起初否认目击被告方证人在现场，而被告方证人出现在现场有其他证据证明，并为法院所采信，这一事实表明原告存在明显的虚假陈述，而这一虚假陈述涉及原告证言的可信性问题，进而影响法官的自由心证。
结语：心证过程的公开能够克服诉讼中诸多问题，在很大程度上是建立在良好的制度设计和法官素质之上的。心证过程公开被反对的原因在于其需要较高的适用条件，并非能轻易实现，而基本条件达不到，则心证公开往往难以实行，即使硬要实行也会到来诸多负面效应。现代正当化的自由心证原则应当得到立法的肯定，同时法官自由裁量证据的行为也应当受到法律规则尤其是证据规则的制约，其自由心证行为应符合基本的证据法则。为此，应建立一种法定证据规则为主、自由心证原则为辅的法律机制，将一切能够定型的证据规则与认证程序最大限度地加以确定，使之具有明确的指引和可操作性，以防止自由心证的滥用。
