亲子鉴定也称亲权鉴定，是指用医学及人类学等学科理论和技术判断有争议的父母与子女是否存在亲生血缘关系，因常与财产继承权、子女抚养责任有关，故有此称谓。亲子鉴定的遗传理论基础是1900年被重新发现的孟德原定律。根据该理论，DNA（脱氧核糖核酸）是人体细胞的原子物质，每个原子有46个染色体。因男性精子细胞和女性卵子细胞由于减数分裂各有23条染色体，称为单倍体，它们只带有亲代一半的遗传因子。当精子与卵子结合的时候，每个人便从生父和生母处各继承一半的分子物质。通过测试子女与父母的DNA模式是否吻合来确认亲子关系。利用DNA进行亲子鉴定，非亲子关系的排除率为100％，亲子关系的确认率为99.9％。
实践中，但是由于法律规定不健全，法官对亲子鉴定的证据使用问题，常常感觉比较棘手，很多法官对亲子鉴定所持意见不一致，案件的处理结果也有所不同。
原告甲男诉被告乙女离婚纠纷一案中，原、被告于1991年登记结婚，1993年被告生育一女丙女，2005年原告委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心对原告与丙女之间有无亲生血缘关系进行鉴定。该中心检验意见为：原告甲男与丙女之间不存在亲生血缘关系。为此，原告诉至法院要求与被告离婚，请求返还对该女的抚育费等并赔偿其精神损失。案件审理过程中，被告乙女对鉴定提出如下异议：1、该鉴定是原告单方面做出的，没有取得丙女书面签字同意。2、对该“亲子鉴定”形式要件的质疑：（1）、对出具该“亲子鉴定”的鉴定机构，是否具有进行“亲子鉴定”的资质有异议。（2）、亲子鉴定活动，在诉讼、仲裁活动中方可进行。原告所进行的亲子鉴定程序不合法。3、对该“亲子鉴定”实质要件的质疑：（1）、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该亲子鉴定仅仅是一个未经质证效力待定的证据。（2）、亲子鉴定的结论未必保证绝对正确。综上，被告认为该亲子鉴定人民法院不能采信。后被告申请法院对亲子关系进行鉴定，在法院委托上一级法院进行鉴定后，丙女拒不配合致使鉴定无法进行。
对于该鉴定结论的使用问题，出现两种不同的观点：一种观点认为，原告提交丙女与原告不具有亲生血缘关系的鉴定之证据，被告虽有异议，但并未提交证据予以反驳，根据谁主张谁举证的原则，被告应承担举证不能的后果，以此原告要求被告返还抚育费和赔偿精神损害抚慰金，应予支持；另一种观点认为，原告提交的检验意见书，非在诉讼中形成，被告又不予认可，且不具有排他性，故原告以与丙女不存在亲生血缘关系为由，要求丙女由被告抚养，原告不承担孩子的任何费用、返还原告抚养非婚生女的抚养费和入学费、赔偿精神损害抚慰金诉讼请求，不予支持。
笔者同意第一种观点。我国民事诉讼法的一般举证原则是“谁主张、谁举证”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定的特殊侵权案件的举证责任，其中不包括亲子鉴定类型案件，亲子鉴定案件仍应适用“谁主张、谁举证”的一般举证原则，在本案中，原告已经完成了自己的举证责任，按举证责任规则，此时出现了举证责任倒置，推定由该拒不同意鉴定方承担举证责任。本案中，被告对该鉴定提出异议，应提交相应的证据对原告证据进行动摇或者推翻，但是被告未能提出相关证据，加之丙女拒绝进行鉴定，致使鉴定无法进行，被告应承担举证不能的法律后果。这与最高院《批复》中“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断”的规定并不矛盾，值得注意的是，在判决行文的时候应使用“推定”丙女与甲男之间不存在亲生血缘关系。另外，有一点应该明确，非诉讼程序中形成的鉴定结论也是证据，我们应该考察的是它的效力高低问题，而不应否认它作为证据的性质。而第二种观点如果对亲子鉴定不予采信，其结果将会损害一方当事人利益。
对该案例观点上的分歧就暴露出亲子鉴定证据使用中的存在的一些问题，亲子鉴定的相关法律出台，以指导法律实务也已迫在眉睫。
亲子鉴定是司法技术鉴定的一种，在证据学上是一种独立的证据，它是通过鉴定人运用自己的专门知识及科学仪器来完成的。对于亲子鉴定这一特殊的证据来说，要具备合法性，必须同时具备两个条件，一是鉴定程序合法，二是鉴定机构合法。所以笔者认为应从以下方面规范亲子鉴定程序的启动和鉴定结果的使用。
首先，亲子鉴定立法应遵守“严格控制”的原则，在赋予申请权这一环节应严格限定申请条件与申请程序。按照《民事诉讼法》的规定，诉讼中，当事人只有鉴定申请权，而是否启动鉴定程序是由人民法院决定的。另外，最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》中，对司法鉴定的程序做了详细的规定。
对于亲子鉴定来说，由于其特殊性，在执行时应更加严格，委托鉴定必须在申请人自愿的前提下，并征得最密切关系人的同意。1、双方当事人一致同意作亲子鉴定的应准许；2、丈夫无证据猜疑妻子作风不正而要求作亲子鉴定，妻子拒绝的，不得强制作亲子鉴定：3、子女已长大成年，父或母一方要求作亲子鉴定无足够证据或虽有证据而另一方或子女否认，坚决不同意作亲子鉴定的，不能强制作亲子鉴定。4、基于刑事侦查的需要，计划生育部门执行计划生育政策，血液配型以及离婚、收养等情况下可以委托鉴定。按照鉴定程序，做亲子鉴定原则上应得到法院的许可和委托，这样规定是为了防止随意做亲子鉴定。5、对于双方均同意做亲子鉴定或子女均已成年，且三方均同意进行鉴定的，但并不愿借助诉讼程序解决的，不如变堵为疏，可以由民调组织或者妇联等单位来委托，这样更有利于及时化解家庭矛盾，节约司法成本。
二、亲子鉴定不应该采取市场化的运作方式。鉴定机构合法，就是要求鉴定机构的主体资格符合法律规定。因为鉴定结论作为一种重要证据，具有很强的技术性，直接影响到判决结果，所以我国对司法鉴定采用严格的准入制度。
目前这种准入制度有两套，一套是根据最高人民法院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》的规定，亲子鉴定机构必须由人民法院经事前审查、批准、公示程序，才能受人民法院委托进行亲子鉴定。该办法中，为了体现当事人意思自治的原则，规定当事人可以协商一致，选择未纳入鉴定名册的鉴定机构。但这种鉴定机构并不是随意就可以设立的，而是要符合第二套准入制度，这就是司法部下发的《司法鉴定机构登记管理办法》。按照该办法，民间司法鉴定机构必须由省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关进行核准登记，“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动”。可以考虑在各省、直辖市、自治区设立省级亲子鉴定机构，实行全国统一资质、统一登记、统一标准、统一收费与统一处罚的亲子鉴定机构体系；司法行政部门在批准民间亲子鉴定机构的时候，要严格审查从业人员的技术力量和仪器设备，宁缺毋滥。民间鉴定机构，不允许其开展此项业务。同时，立法要明确亲子鉴定失误应承担的责任，并规定对鉴定结果异议的复核机构和程序。
应该提及的是我国司法鉴定工作在机构设置、资格认定、程序和标准以及鉴定机构和鉴定人的法律责任等一系列问题上，都缺乏明确统一的规范。司法鉴定体制的改革方向也不一致，最高人民法院印发《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》，司法部也先后下发了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》。最高人民法院建立鉴定人名册的做法是向大陆法系靠近，而司法行政部门批准民间鉴定部门成立，则是向英美法系看齐。结果也是一个在“收”，一个在“放”。这种多重的管理体制，不统一的改革方向，使亲子鉴定和其他司法鉴定一样，出现各自为政的混乱局面在所难免。
三、亲子鉴定应考虑利害关系人的知情权、生育权、隐私权、名誉权之间的利益平衡。应以当事人主动申请为原则，非必要情况法院不应主动介入。把“保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化”作为处理亲子关系诉讼的原则。1、当亲子鉴定的适用可能影响子女或妇女合法权益而带来不良后果时，一般不应适用；2、因婴儿抱错、怀疑非自己所生婴儿而拒绝从医院抱领的，任何一方要求均可启动亲子鉴定程序。这些基于未成年人利益而申请亲子鉴定无需考虑对方意志，这一点在司法实践中已被贯彻。
四、亲子鉴定的证据适用应严格审慎。亲子鉴定是科学技术的运用，不能保证绝对的准确率，单纯的一家鉴定机构一次鉴定结论，不足以成为法定证据，只有被法律认可的鉴定结论，并经复核或者复议等程序确定的鉴定结论，且与案件有关的证明材料相关联，才有可能作为法定证据。私下所做的亲子鉴定，虽然不主张直接作为认定亲子关系的证据，但按举证责任规则，出现举证责任倒置，推定由该拒不同意鉴定方承担举证责任。前面提到的案例中，丙女拒绝进行亲子鉴定，致使无法再次进行鉴定，举证责任此时已经转移到乙女身上，按照法理，当事人可以拒绝出示对自己不利的证据，但是自己举证不能的情况下，还是要承担与己不利的法律后果。
五、应重“法律推定”，而不主张轻易采取“事实认定”。在法律上维持婚生子女的地位，不得随意变更。坚持“以法律推定为原则，以事实认定为例外”的立法理念。另外，被法庭认可的亲子鉴定结论，应妥善处理好相关抚养、赡养、继承、侵权等纠纷。亲子关系确认后，将产生对支付抚养费、赡养费、继承等具有身份关系的人身及财产上的权利。在离婚诉讼中，亲子关系的否认，会造成如下法律关系的变化，法院会作出准予离婚的判决；子女判给女方抚养，并由女方承担子女的抚育费，或者由其真正的亲生父亲承担，男方可主张解除事实上已形成的抚养关系，对男方已经付出的抚养费应当酌情返还，法律没有作出具体规定，具体数目综合女方的偿还能力及男方的抚养情况而定以及对男方进行精神赔偿 。
如果子女已经成年，但是被否认亲子关系的，根据权利义务相一致原则，成年子女仍应承担赡养义务。
六、亲子鉴定提起的时效限制。虽然《批复》对于亲子鉴定的适用有所涉及，但很有限。对于亲子鉴定提起的时效问题未作出相应的规定。从国外立法看，德国民法典规定，否定父子关系，只能在得知子女出生之日起2年内提出。对于子女成年后的否认，应在成年后的两年内提出。《瑞士民法典》对该诉讼时效规定的最为完善：“夫在知悉生育及知悉本人并非子（女）之父或第三人在受胎期间与其同居的事实之后，得在一年的期限内起诉。超过出生后5年，诉权自行失效。”笔者认为，我国在处理相关问题时，立法及司法实践中应当借鉴上述规定进行处理。可以适用侵权两年时效制度，当得知或应当得知子女非自己亲生之日起无正当理由两年内不主张确认权利者，诉权自行消失。这样，有利于保护妇女、儿童的合法权益，维护婚姻、家庭秩序的稳定。杨波 李小燕
