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亚洲私法变革的比较法探讨
发布日期:2009-11-04    文章来源:互联网
由国家级重点学科华东政法大学法律史学科、上海市人文社会科学建设基地华东政法大学外国法与比较法研究院、上海市法学会外国法与比较法研究会联合主办的“私法的变革:亚洲的经验”学术研讨会,于2007年12月30日在华东政法大学召开。来自清华大学、复旦大学、上海交通大学、中国政法大学、商务印书馆、同济大学、上海财经大学、华东师范大学、上海社会科学院、上海外国语大学、上海师范大学、上海政法学院、江西财经大学、东南大学、郑州大学、曲阜师范大学和华东政法大学等高校和研究机构的60余位学者出席了会议。与会学者在两大单元的框架下,就若干具体问题展开热烈而富有成效的讨论。

  一、关于外国法和比较法一般问题的探讨

  法学究竟应该以成文的法律规范为研究对象,还是应该以有效施行于社会生活中的社会规则为研究对象,是法理学上一个长期争论的问题。这一问题对于法律史的研究也有意义。法律史学者在研究过往法律制度时,是否也应该考虑那些虽未列入成文法典,但又确实具有社会约束力的规则?这些规则曾经如此真切地影响着我们的生活,以至于忽视这部分规则,我们的法律史研究将不可避免地走向虚伪和空洞。华东政法大学的俞江教授对此问题进行了深刻的阐述,并引发了热烈的讨论。俞江讲授从罗马法中对于家父权的规定人手,揭示法律规范和社会规则之间的冲突。在“十二表法”时代,成文法就对家父权的强大作出了明确的规定,但考察罗马的社会现实,却发现真实的家父权并未如法条规定的那样强大,而是受到了很大的限制。俞江教授还介绍了发生在我国温州地区的一个真实案例,通过这个案例说明在地方上仍然存在关于“分家”这一类法律虽未规定,但仍具有顽强生命力的民事习惯。通过对这两则例子的分析,俞江教授认为,在法律史上,立法条文与社会规则之间一直存在一种背离的现象。俞江教授进一步提出,应该将法律规则分为实际有效的规则和伪规则两类。学者应该去调查,以发现成文法之外具有真实约束力的规则。成功的法律史研究的基础是可调查的、可感知的、有约束力的规则。

  在比较法的视野中,法律移植似乎是永久的话题。复旦大学的段匡教授以“法律移植的形似和神似”为题,对法律移植过程中如何保持与被移植国家法律制度的与时俱进,以及移植以后与本国原有制度妥善整合等问题进行了深入的讨论。由于登记制度系移植于大陆法系国家,因此便发生比较法上关于法律移植与本土经验的整合问题。段匡教授以此为切入点,详细论证了如何在法律移植过程中把握形似与神似之间的平衡。比较西方各国,如法国、德国、瑞士乃至于日本,其民法在不动产物权登记的审查上都伴有强制公证的要求。这种附带公证程序的审查活动,不可避免地使审查具有实质性的内涵。我国物权法仿照西方民法,规定不动产物权变动以登记生效主义为原则。在这一原则之下,登记审查似乎也应采实质审查的方法。但实际上,实质审查也具有很多问题。我国物权法虽然移植了不动产物权登记生效的制度,但却未能充分关注在登记生效前的交易安全问题,这只能说明我们的法律移植在很大程度上还停留在形似的层面,并未能充分领悟先进立法例中所蕴含的法理内涵以及不同制度间的勾连关系。

  二、对具体国家和具体私法制度的介绍与探讨

  亚洲各国私法制度的传承与发展是本次研讨会的另一主要议题。来自日本高井信夫律师事务所的市桥智峰律师就日本知识产权法的最新发展做了详细的报告。市桥律师指出,在日本存在两类与专利有关的法律救济形式,一类是专利侵权诉讼,一类是专利无效申请。前一类以损害赔偿为核心,以诉讼的形式来进行。后一类则以专利确权为目的,以向日本专利局提出申请确认某专利无效为方法。日本的民事诉讼法设置了专利侵权诉讼的专属管辖制度。严格来说,西部地区由东京地方法院的知识产权庭管辖,东部地区由大阪地方法院的知识产权庭受理,同时还设置了知识产权的高等法院。同时,为了正确处理专利案件,日本的法院还设置了调查官委员会制度。日本专利局委派专家到法院担任调查官,帮助法官理解技术难点。他们的专业涉及机电、机械、化工等,覆盖的专业领域很广。同时还设立了专业技术人员,即大学教授在诉讼需要的时候可由法院来指定参与案件的审理。法院审判活动结束后,判决结果会在法院的网站上公布。

  华东政法大学的崔吉子副教授就韩国的传贳权制度做了简要的介绍。传贳权是韩国固有的不动产物权制度。在韩国,立法者制定民法典过程中主要参考1937年的伪满洲国民法典及1929年的中华民国民法典中的典权制度,以此完善韩国习惯法上的传贳权制度。传贳权与中国的典权具有类似的发生基础。韩国立法者在未能完全摆脱日本民法影响的情形下,也仍然坚持对传统习惯的保留,不仅充分尊重传贳习惯,且借鉴中华民国民法典及伪满洲国民法典上的典权善加改造,其中理念,值得我国制定民法典时深思。在韩国的民事法律制度中,除亲属法之外,大体上主要继受西方国家的法律文化制度。关于物权法是否要规定典权,我国民法界曾展开过激烈的争论。最终通过的《中华人民共和国物权法》未再规定典权,亦未论证立法理由。韩国法对传贳习惯充分尊重并善加改造,不因外国法制未规定而被忽略、不因现实利用率低而被抛弃,最终使其在现代社会中焕发新的生命力,此种经验与理念,值得我国借鉴与反思。

  在亚洲的法律族群中,东南亚国家是明显区别于中日韩三国的独特法律实体。长期以来,我国法律史和比较法学界对于东南亚国家的法律发展缺乏系统、深入的研究。华东政法大学外国法律史硕士研究生武嘉同学就印度尼西亚民商事法律的历史和现状向会议做了比较系统的报告。在荷兰殖民者到来之前,习惯法是调整印尼社会的主要法律渊源。口头传授、不成文等特点决定了印尼习惯法动态性和多变性,社会状况或人的思想、行为发生变化时,习惯法也随之变化。另外,由于当时印尼以小农经济为主要生产形态,故民商事法律并不发达。1848年,荷兰政府通过为在印尼的欧洲人制定民法典(Burgerlijk Wetboek)和商法典(Wetboek van Koophandel),拉开印尼法律法典化的序幕。这两部法典事实上就是对荷兰1838年民法典和商法典的简单复制。法律还同时规定印尼人受传统习惯法的调整。1920年荷兰司法部推出“荷属东印度内地民法典”草案,希图统一印尼本土人的民法,然而该草案受到印尼习惯法之父——沃伦霍汶的猛烈攻击,他论说印尼人的法律应该是“没有律师的法律”,统一法典不能代替许多截然不同的习惯法,不同地方的习惯法承载的地域文化是不同的,因而统一民法典不是印尼人的法;他同时强调,殖民行政当局必须关注对当地法的理解和习惯法完整性的保持。统一法典最终没能正式颁布,为印尼人单独制定民法典的尝试最终失败。这就是荷殖印历史上著名的统一民法之争。印尼宣布独立后,其民商法律状态与殖民时期基本相同。在没有新的成文法典或政策指导的情形下,荷兰颁布的民法典和商法典仍主要适用于欧洲人和华人,绝大部分印尼人适用习惯法,法院运作一如往日,适用荷兰法或习惯法,当诉讼人或事件是混合型时,就运用冲突规范。印尼私法在很大程度上仍带有多元主义的特点。

  2007年中国制定物权法,这不仅是中国法制进程中的一件大事,在亚洲各国乃至世界范围内都引起了强烈的关注。究其根本,中国物权法仍然是一部法律移植之作。这一法律移植工程与本国原有的法律肌体是否会发生排异现象?华东政法大学的韩强博士从法律政策学角度对物权法中若干重要问题进行了解读。韩强博士指出立法既然是国家权力活动,是利益分配的原因,那么法律条文必然体现政策,体现的是立法技术背后对法律政策的诠释。在国家所有权范围的问题上,韩强博士认为物权法的规定违反了物权法对物权客体的界定。物权法界定的物权客体以特定物为准,但是国家所有权范围中却包括诸如野生的动植物在内的大量尚未被特定化的物。既然这些野生动植物资源在物权法意义上并未特定,则规定其归国家所有就没有物权法上的意义。但是,这样的规定却反映了一种非常明确的法律政策考虑,即国家可以在其需要的时候,根据物权法的规定,确认某一具体的野生动植物归国家所有。这一规定的根本目的在于为国家将来任意取得野生动植物所有权提供规范依据。再比如先占制度。我国物权法未规定先占制度,那么在现实生活中,原来广泛存在的先占行为是否还被允许?又由于法律规定野生动植物资源归国家所有,那么私人如果基于习惯而对野生动植物资源进行先占,则国家会不会根据物权法提出侵权的主张。这些都是物权法在确认一项政策诉求之外,又制造了一项政策真空的例证。

  2007年12月召开的亚洲法律信息网(Aun)年会也引起了本次研讨会的注意。华东政法大学的高珣博士是参加此次年会的代表,受研讨会的委托,她在会上简要汇报了此次年会的情况。此次ALIN年会的主题是“数字化时代亚洲的新兴法律”,会议由泰国朱拉隆功大学法学院及泰国国家电信委员会承办。在年会上,ALIN理事会通过了《提升合作学术活动章程》,同时与会代表就“贸易与商业问题”、“公共与社会问题”、“知识产权问题”、“有益治理”及“电信”等5个分论题分别为10个小组进行讨论与交流。华东政法大学代表参加了“公共及社会问题”小组的会议,做了《数字化时代中国的法学教育改革》的发言。(华东政法大学·韩强)

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