思考之一：法院通知证人出庭存在诸多不宜。
1、与现代司法理念的要求不尽相符。
现代司法理念要求法院审判案件要处于中立和被动的地位，要与控辩双方保持等距离并居中裁判，而刑事案件中，由于被告人一方处于相对劣势，绝大多数证人都是控方提供且其提供的都是证明被告人有罪的证人，因此由法院直接通知证人出庭，容易引起辩方以及旁听者的误解，造成法院在刑事诉讼中倾向于控方的错觉。
2、与“控辩式”庭审模式的要求不尽相符。
根据刑事诉讼的基本原则，人民检察院在公诉案件中，负有提供充分证据证实其指控被告人所犯罪名成立的责任和义务，对言词证据来讲，公诉机关有责任让提供证言的证人出庭作证，并接受询问和质证；被告人或其辩护人为保护被告人的合法权益，也应当提出对自己有利的证据，并负有通知对自己有利的证人出庭作证的责任和义务。简言之，控辩双方都有为自己一方的主张积极举证的责任和义务。而按照《刑事诉讼法》的规定，人民法院通知证人出庭作证，如果证人表示拒绝或未能通知到证人，应当及时告知申请通知该证人的公诉机关或者辩护人。这种规定完全抹杀了控辩双方争取证人出庭的积极性，不仅立法上不尽科学，不尽完善，也有悖于控辩庭审方式的要求。
3、与刑事诉讼环节的实际情况不相符。
从审判实践来看，在法院开庭审判之前，审判人员依照法律规定只能对案件进行程序审查，与案件的证人不可能也无法有实际接触，一般情况下不可能认识案件证人或是了解证人的情况。由于法院审判人员对证人的情况不甚了解，对证人的住址（户口所在地或常住地）、工作单位等基本情况无从知晓，对证人是否愿意出庭作证的态度、原因等更不了解，这就给法院通知证人出庭带来许许多多的困难。往往在寻找证人上就消耗了很多的时间精力，浪费了较大的人力物力，不仅工作效率低下，而且经常是徒劳无功。笔者就在审理一起疑难经济职务犯罪案件中，认为根据案情需要应当通知主要证人出庭作证，但在去通知时，竟与证人见面不相识，后证人听说要出庭作证，便谎称自己不是要通知的证人，一走了之。在司法实践中，控辩双方，尤其是检察院的检察人员在审查起诉过程中进行的是实质性审查，对主要证人证言需找相关证人核查，能与案件证人直接接触，便于了解他们的情况，辩护人在开庭前一般也存在此类情况，要取得对被告人有利的证言必须直接接触证人。因此由控辩双方直接通知各自的证人出庭，往往更加行之有效。
4、与实际效果不相符。
从实际的法律效果上看，证人是否能够出庭，对控辩双方都有着重大的意义，尤其是对于在刑事诉讼中处于相对劣势的被告人一方而言，因为能找到的证人本身就极其有限，因此能否令这为数不多的证人出庭，对于被告人而言意义更加重大，有时甚至关乎身家性命。但实践证明由法院通知证人出庭作证，其效果往往并不理想。在现有的证人出庭制度并不健全的情况下，证人对于是否出庭往往存在诸多顾虑；要打消证人出庭的诸多顾虑，只靠一个口头或书面的出庭通知是远远不够的，很多情况下不仅需要晓之以理，有时甚至还需要动之以情。而处于居中裁判地位的人民法院，在通知证人出庭的问题上却只能尽到一般的通知义务，不可能过分追求哪一方或哪一名证人是否出庭作证。二者相比，由控辩双方直接通知证人出庭，从实际效果上更有利于促成证人出庭作证。
思考之二：通知证人出庭责任、方式的改变和完善
1、法院应对证人出庭有审查决定权
在控辩式审判的模式下，法院对于证人出庭作证享有的应当是审查权，以及在此基础上的决定权。这表现在：在开庭前对控辩双方提供的拟出庭的证人进行程序审查，法院所承担的责任仅仅是对证人出庭资格的认可以及决定是否同意其出庭作证；在开庭中，对当事人提出通知新的证人到庭的申请，也应当是对证人的出庭资格进行资格审查并决定是否同意出庭作证。需要强调指出的是，应当将这个审查决定权与由谁通知出庭区别开来。一般情况下，开庭前控辩双方提供的证人名单，必须包括证人的姓名、年龄等基本因素以及拟证明的事项。对证人名单的审查实质上就是对证人资格和证明力的形式审查，对于不符合证人条件的可直接排除在外；而在证人较多的情况下，也可根据案情需要，选择与案件联系最密切的证人优先出庭作证。
2、控辩双方应负有通知各自证人出庭的权利和义务
这里面包含着两层含义：第一、在法院对控辩双方证人进行审查，并通知控辩双方开庭时间和地点后，控辩双方有权通知本方符合证人资格的证人按时出庭。从审判实践来看，由控辩双方在接到人民法院开庭通知后，双方通知各自的证人更为合适。因为控辩双方在经过公安、检察侦查阶段之后，无论是对证人的基本情况，还是对证人的出庭态度均比较了解，在通知时可以有的放矢地工作，更有利于证人顺利出庭作证，提高工作效率。第二、证人经通知如果不能按时出庭作证，其不利后果应由申请该证人出庭的一方承担。在司法实践中，如果证人不能按时出庭，法院只能对其书面证言进行质证，并以此作为定案的依据。人民法院在诉讼中不承担举证责任，自然也不承担证人不能出庭的后果，否则不仅会大大降低诉讼效率，还会对法院判决的公信力产生不良影响。
3、法院应当具有最终的强制传唤证人到庭作证的权利
对于根据案情需要必须出庭作证的证人，在控辩双方通知其到庭作证后，其无正当理由拒不出庭的，应当建立强制传唤证人到庭作证的制度，并且把这项权力赋予法院行使。对无正当理由拒不出庭作证的证人进行制裁，是当今世界各国的立法通例。在英美法系国家，证人拒绝出庭作证，将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权力对其判处罚金或监禁。如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第53条第4款第（2）项规定，如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪，并且服从本规定第37条和第45条规定的诸种后果、制裁及救济方法。英国对拒不到庭的证人使用传票传唤，如仍未到庭作证，证人就会受到处罚，甚至被判处蔑视法庭罪。在大陆法系国家，大多也有强制证人出庭的处罚措施。《法国刑事诉讼法典》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”《日本刑事诉讼法》第150条规定：“受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚款，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。”该法第152条规定：“对不接受传唤的证人，可以再次传唤，或者拘传。”目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。作者： 张举召 朱宏
