【摘要】竞争法既可以公共执行，也可以私人执行。欧盟竞争法的私人执行由于缺少明确的法律基础和委员会享有垄断性的豁免审批权，长期以来不够发达。虽然欧洲法院和欧盟委员会、理事会做了相当程度的努力，但效果仍然不够理想。最近，委员会颁布了有关竞争法私人执行的绿皮书，指出了欧盟竞争法私人执行中存在的主要障碍和问题，希望进一步推动欧盟竞争法的私人执行，发展欧盟的竞争文化。由此可见，欧盟进一步推进竞争法私人执行的决心是很大的，竞争法私人执行制度在欧盟势必会得到稳步发展。
【关键词】欧盟竞争法；私人执行；绿皮书
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、私人执行的概念和作用   　　欧盟竞争法的执行可分为公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement），它们是创造和维持欧盟竞争经济的重要工具。其中，公共执行是指由欧盟委员会和成员国竞争主管当局调查违反欧盟竞争法的行为并且对违法企业处以罚款等制裁措施；而私人执行则是指由反竞争行为的受害人向法院起诉，要求违反欧盟竞争法的企业赔偿其损失的行为。 [1]由于欧盟条约没有规定私人当事人就违反欧盟法律的行为可以在欧洲法院起诉另一个私人当事人，所以，欧盟法院不受理私人当事人因违反欧盟竞争法而提出的损害赔偿诉讼，这个任务实践中是由成员国法院来完成的。   　　相对于公共执行而言，私人执行有三大好处：第一、实现矫正正义（corrective effect）。是指因反竞争行为而遭受损害的人可以通过私人执行获得赔偿，也有人称这种正义是直接正义（direct justice）；第二、具有威慑效果（deterrent effect）。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益；第三、填补执行缺口（enforcement gap）。竞争法的公共执行不可能处理所有的案件。竞争主管当局由于资源有限及受到特定政策目标的限制，它们总是会有选择的处理案件，而将其他案件交给私人执行来解决。私人执行可以有效弥补公共执行的不足。 [2]另外，私人执行在宏观上将会进一步发展包括消费者在内的市场参与者之间的竞争文化，并且会提高人们对竞争规则的关注。这反过来会帮助扩大支持竞争规则的群众基础，使竞争规则与公民直接相关。   　　二、不发达的私人执行及原因分析   　　（一）不发达的私人执行   　　私人执行被欧盟委员会期待已久。自1973年开始，欧盟委员会就开始公开关注在成员国法院鼓励私人执行第81条（原85条）和第82条（原86条），并将私人执行视为改善执行的方式之一。 [3]在1983年的《竞争政策第13次报告》中，委员会声明：“改善和加强成员国法院和委员会之间的紧密联系将有助于第81条和第82条禁止性规定的执行。由成员国法院执行欧共体竞争法是发展现行实践的另一个步骤。” 1992年，委员会以通知的形式颁布了一个指南。在该通知中，委员会强调，它和成员国法院都有权适用欧洲经济共同体竞争规则。为了鼓励私人执行，委员会同时在通知中列举了个人和公司在成员国法院发动诉讼程序的诸多好处。 [4]   　　尽管如此，2004年由委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，从1962年至2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60个私人执行案件（其中根据欧共体竞争法的是12件，根据成员国竞争法的是32件，还有6个案件根据成员国和欧共体竞争法）。在这些案件中只有28个案件胜诉（其中根据欧共体竞争法的是8件，根据成员国竞争法的是16件，还有4个案件根据成员国和欧共体竞争法）。该报告据此认为，欧盟竞争法的私人执行总的来说是不发达的（total underdevelopment）。 [5]在美国，仅2004年一年，联邦反托拉斯案件就超过了800件，这还不包括由间接购买者（indirect purchaser）在州提起的大量反托拉斯诉讼。 [6]另据一个学者的统计，在美国所有反托拉斯案件中，由私人发动的诉讼占了90%，而与此形成鲜明对照的是，整个欧洲的反托拉斯案件中，只有5%是由私人诉讼发动的，还有95%是通过公共执行形成的。 [7]因此，很多人对欧盟竞争法的私人执行表示非常失望，还有的认为欧盟竞争法的私人执行是失败的或者说明显没有开发尚处于萌芽之中。 [8]   　　（二）原因分析   　　欧盟竞争法私人执行不发达的主要原因是其存在两个重大法律障碍，一个是不确定的法律基础；另一个是委员会享有垄断性的豁免审批权。   　　1．不确定的法律基础。《欧共体条约》第81条和第82条是欧盟竞争法的支柱。其中第81条共有3款，第1款规定禁止所有反竞争协议，第2款规定反竞争协议自动无效，第3款规定，如果“该行为有利于提高商品生产或促进技术或经济进步并且消费者也享受到了部分利益”，则可以申请豁免。第82条规定禁止市场支配地位滥用。但《欧共体条约》并没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。1962年，欧共体制定了第17号条例。根据该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权，虽然欧盟成员国竞争主管机关和法院也有权适用欧盟竞争规则，但是，一旦委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。该条例同样没有对私人通过法院执行欧盟竞争法问题作出明确规定。据此，有学者指出，“共同体反托拉斯集中执行体制和缺乏明确的私人执行规定使得私人执行在共同体法律框架内很难找到立足点。有人甚至指出，在共同体制度体系中，没有私人执行的位置。” [9]   　　2．垄断性的豁免审批权。根据第17号条例的规定，只有委员会才有权授予第81（3）条规定的豁免。这种安排当时被认为有利于促进竞争规则的统一适用。但从现在看来，这是一种低效率和高成本的体制，而且实际上阻碍了欧盟竞争法的私人执行。这是因为，当企业在成员国法院面临反托拉斯指控时，如果协议属于集体豁免或委员会已经授予的单个豁免范围，那么它们可以请求法庭支持它们。如果这种豁免是有效的并且协议属于豁免范围，法院必须支持被告。如果协议不属于现有豁免的范畴，在法庭审理过程中，被告可能会采取战略行动，向委员会提出豁免申请。在这种情况下，法院往往会中止审理，等待委员会作出决定。而委员会作出决定的通常时间长度是1－2年，即使委员会认为该协议不能获得豁免，被告会向欧洲法院上诉，这又会造成另外2年时间的延误。 [10]这意味着一旦委员会考虑了豁免决定，实际上就会妨碍在成员国法院提出的诉讼，使得成员国法院变得与该案件毫不相关。第17号条例的这种安排对于成员国竞争主管机关和法院是一个极大的打击，使得它们无法全身心地执行欧盟竞争法。还有学者指出，这种安排是欧盟竞争法中的“原罪”。 [11]   　　三、克服私人执行的障碍及效果   　　（一）消除不确定的法律基础——欧洲法院的努力   　　虽然欧共体条约没有规定欧盟竞争法的私人执行权，但欧洲法院（European Court of Justice， ECJ）通过近30年的努力，逐渐发展并明确了私人有权根据欧盟竞争法在成员国法院提起诉讼，并要求赔偿损失。在1973年的BRT v. SABAM案中，ECJ宣称：“由于第85（1）条和第86条（现在的第81（1）条和第82条）的禁止规定在本质上倾向于在个人之间有直接效力，因此，这些条款创设了涉及个人利益的直接权利，成员国法院必须保护这种权利。” [12]在1991年的Francovich案中，ECJ认为，成员国可以对遭受违反指令行为损害的个人承担起责任。但在这个案例中，法院仅原则涉及到了成员国对违反欧共体法律可以承担起责任，并没有涉及私人当事人对违反竞争规则的责任。 [13]在1997年的Guerin案中，ECJ阐述了如下意见：“必须要指出的是，任何企业如果认为其受到了限制性行为的损害都可以根据第81（1）条和第82条所授予的权利到成员国法院提起诉讼。” [14] 在2001年的Courage案中，ECJ对于欧盟竞争法私人执行的确认前进了一大步，它不仅仅推定成员国法院有权执行欧盟竞争法，更进一步，ECJ认为，“如果不对受限制或扭曲竞争的合同或行为影响从而遭到损失的个人开放损害赔偿的权利，那么会使第81（1）条禁止性规定的实际效果置于危险的境地。在成员国法院提起损害赔偿诉讼对共同体有效竞争的维持将是一个重大贡献。” [15]   　　通过欧洲法院的努力，目前看来，在欧盟提起私人反托拉斯损害赔偿诉讼，其法律基础已经相当明确，但是在欧盟范围内私人执行者仍然面临着一些显而易见的困难，由于没有调整私人执行的具体法律规则，导致了大量的不确定因素。很多私人执行者甚至律师都不知道如何提起诉讼，如何取证和举证，如何计算损害赔偿等，这些问题如果不解决，欧盟竞争法私人执行的发展仍然是不容乐观的。所以，我们认为，欧洲法院的一系列判决仅仅原则上解决了私人执行的法律基础，至于更为具体的私人执行的法律规定，欧洲法院没有也无法解决。   　　（二）打破垄断性的豁免审批权——欧盟委员会和理事会的努力   　　在1999年，欧盟委员会颁布了《欧盟竞争规则现代化白皮书》。在该白皮书中，委员会承认，其垄断适用条约第81（3）条是（私人执行）问题的中心，是造成成员国法院更广泛适用竞争规则的主要障碍。 [16]。在委员会的建议下，欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例（又称现代化条例），该条例废除了第17号条例和第141号条例，并对其他相关条例做出了修改。   　　第1/2003号条例是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的全面改革，但其中有很多内容涉及到竞争法的私人执行问题，改革的主要目标之一是为更有效的欧盟竞争法的私人执行铺平道路。 [17]首先，该条例废除了委员会对于豁免的垄断权。按照条例第6条的规定，成员国法院可以直接适用第81（3）条，不用再等待委员会的决定就可以判定协议的合法性，“这应该会创造一个更有利的欧盟竞争法私人执行环境”。 [18]在欧盟委员会看来，废除垄断性的豁免审批权和取消相关的通知制度将会刺激在成员国法院提起更多的损害赔偿诉讼。其次，条例强调了成员国法院在适用欧盟竞争法及私人执行中的作用，条例引言第7项规定，成员国法院是适用共同体竞争法的重要组成部分，当决定私人当事人的争议时，它们应该保护共同体法律规定的私人权利，例如判决赔偿违法行为受害人的损失。   　　第1/2003号条例规定的执行体制确实提高了欧盟竞争法私人执行的可能性，但我们不能期望欧盟竞争法的私人执行能与美国反托拉斯法的私人执行同样重要，也不能说欧盟竞争法私人执行的案件从数量上将会超过委员会执行的案件。实际上，自第1/2003号条例于2004年5月1日生效以来，并没有导致欧盟委员会所期待的大量私人反托拉斯诉讼的产生。 [19]所以，我们只能说第1/2003号条例的改革对于鼓励私人反托拉斯诉讼是一个重要的步骤，但不足以实现该领域的突破性进展。由委员会发起的一项研究表明，仍然存在着其他障碍使得潜在的原告不愿意提起损害赔偿诉讼。如果没有进一步的立法措施，第1/2003号条例所确立的分权体制改革和欧共体条约第81（3）的直接适用制度还不能创建一个可以使用的私人执行制度。 [20]   　　四、欧盟竞争法私人执行的新动向   　　欧洲法院的判例和第1/2003条例的改革增加了欧盟竞争法私人执行的可能性，委员会认识到必须要采取进一步的行动才能使欧盟竞争法的私人执行更容易实现。欧盟委员会的竞争官员在2005年3月的一次会议上，指出，缺乏竞争法的私人执行意味着欧盟竞争法的全面执行是不够完整的。他警告，这会导致竞争法的威慑不足，同时也意味着反竞争行为受害人的损失没有得到赔偿。 [21]   　　（一）绿皮书的颁布及主要内容   　　2005年12月19日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称绿皮书）及委员会工作人员的工作文本（Commission staff working paper）。绿皮书强调，条约第81条和第82条规定的反托拉斯规则既可以通过公共来执行，也可以通过私人来执行，这两种执行服务于同一个目标：威慑反托拉斯法禁止的反竞争行为和保护公司和消费者不受反竞争行为的损害。绿皮书注意到，促进私人损害赔偿诉讼将会使遭受损害的当事人更容易弥补其损失，同时也会加强欧共体反托拉斯法的执行。绿皮书明确指出了一个更为有效的损害赔偿诉讼中所存在的障碍，对于每一个障碍，绿皮书根据问题提供了各种供讨论的方案。绿皮书的目的在于调查为什么欧盟的损害赔偿诉讼不够发达，同时提出促进私人损害赔偿诉讼发展的方式和途径。委员会邀请各利害关系人在2006年4月21日以前对绿皮书进行评论以帮助委员会决定在共同体范围内促进损害赔偿诉讼是否必要。   　　（二）私人损害赔偿诉讼的主要障碍和问题   　　绿皮书认为，私人在成员国法院提起损害赔偿诉讼时，面临的主要障碍和问题包括：第一、获得证据非常困难。由于证据往往掌握在违法行为人手里，私人执行者往往很难得到证据；第二、过错标准问题。按照目前欧盟成员国的法律规定，除了证明违法行为的存在，原告还要证明被告有过错，由于被告的行为很多情况下是比较隐蔽进行的，所以很难证明被告的过错；第三、损害赔偿问题。反托拉斯损害赔偿怎么确定，如何计算以及谁可以提出赔偿，欧盟目前没有相关规定；第四、传递抗辩（passing-on defence）和间接购买者的地位。这是一个两难选择，如果选择传递抗辩，那么大量的直接购买者的利益无法保护，如果允许间接购买者提起诉讼并且切断传递抗辩，那么，间接购买者的损失很难计算；第五、消费者利益保护问题。按照目前欧盟成员国的法律规定，消费者提出反托拉斯损害赔偿诉讼是比较困难的，应该允许消费者通过集体诉讼保护他们的利益；第六、诉讼成本问题。应该修改目前的诉讼费用规则并且减少原告在损害赔偿诉讼中所面临的风险；第七、公共执行和私人执行的协调问题。应设计一种方案，在促进损害赔偿诉讼的同时，不减损委员会和成员国竞争主管当局的重要政策目标，特别是要与卡特尔宽恕政策相协调；第八、管辖权和可以适用的法律问题。要避免损害赔偿诉讼中选择有利的国家进行起诉的现象，以确保欧盟竞争规则的统一适用；第九、其他问题。包括专家在法院审理中的作用、诉讼时效和因果关系问题。 [22]   　　（三）对绿皮书的评价及展望   　　绿皮书所描述的障碍和提出的改革建议实际上借鉴了美国反托拉斯补救制度，但从绿皮书的内容来看，欧盟似乎想走具有自己特点的私人执行道路，而不是完全照搬美国的制度。绿皮书所设计的制度一旦付诸实施，将会实质降低私人诉讼的条件，从而促进欧盟竞争法私人执行的发展。绿皮书征求意见结束后，欧盟委员会是否会建议欧盟层面的立法，还是鼓励成员国进行相关法律修改或进行单独立法，现在还不是非常明朗。如果要进行欧盟层面的立法，那么欧盟委员会必须发动成员国之间的广泛政治协商机制，因为按照绿皮书的制度设计，很多成员国必须要在诸多方面对现行法律制度做出重大的调整，所以，从这一点上来说，欧盟要推动竞争法私人执行方面的立法并不会很容易，也不会很快会出台相关的条例或指令，但从确保欧盟竞争法的统一执行的角度来说，我们还是期待欧盟能够制定一部统一的竞争法私人执行规则。   　　五、结束语   　　在最近几年的发展来看，欧盟竞争法的私人执行正逐步得到重视。然而，按照目前欧盟竞争法的执行体制和法律文化传统，欧盟竞争法的私人执行取得美国这样的地位几乎是不可能的，未来最可能的图景是欧盟竞争法的私人执行将会缓慢得到发展。因为按照欧盟委员会的意见，私人执行仅仅是公共执行的有益补充，私人执行不会也不能取代公共执行，公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色，对于那些公共当局因资源的限制和其他优先考虑的政策需要因而无法执行的案件，私人执行应发挥其积极的作用。 [23]   　　欧盟认为，美国的反托拉斯诉讼制度固然极大地促进了反托拉斯的私人执行，但是其负面作用也很明显，造成了反托拉斯诉讼的泛滥和一系列投机诉讼，所以应该认真研究美国的经验教训，防止过度诉讼。委员会希望鼓励发展竞争文化（competition culture），而不是美国式的诉讼文化（litigation culture）。 [24]尽管有些人担忧一旦私人诉讼的闸门放开，可能会导致美国式的诉讼滥用，但是委员会认为，这些潜在的风险不应该停止我们的改革行动。停止改革不利于保护欧盟消费者的权利，也无益于欧盟经济的发展。 [25]由此可见，欧盟进一步推进竞争法私人执行的决心是很大的，竞争法的私人执行制度在欧盟肯定会得到稳步发展。

【作者简介】
王健，浙江理工大学法政学院副教授，法学博士。

【注释】
[1] See Commission Staff Working Paper， Annex to the GREEN PAPER Damages action for breach of the EC antitrust rules， P6， available at http：//europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/sp_en.pdf ，2006年5月7日访问。
[2] See Pieter Kalbfleisch， Speaking notes on private enforcement， European Competition Day 2004， available at http：//www.nmanet.nl/nl/Images/11_26055.pdf ，2006年5月7日访问。
[3] See Clifford A. Jones， Private Enforcement of Antitrust Law， Oxford Press， 1999， P87.
[4] See Van Bael & Bellis， Competition Law of the European Community， Kluwer Law International 2005，
PP 1168-1170.
[5] See Denis Waelbroeck， Donald Slater and Gil Even-Shoshan， Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules， P1， available at http：//ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/
actions_for_damages/comparative_report_clean_en.pdf，2006年5月10日访问。
[6] See Janet L. McDavid and Howard Weber， E.U. Private Actions， available at http：//www.hhlaw.com/files/Publication/
fb9a11e2-8ac3-41b4-a56d-144544c52ae5/Presentation/PublicationAttachment/a319a022-42c6-4bad-9124-ed777ea1bf44/1835_EU%20Private%20Actions.pdf ，2006年5月8日访问。
[7] See Angela Wigger， Revisiting the European Competition Reform： The Toll of Private Self-Enforcement， P2， available at http：//www.vu.nl/images_upload/
95F38EB7-914F-46EA-8E67C274415EC1ED.pdf，2006年5月7日访问。
[8] See Clifford A. Jones， Private Enforcement of Antitrust Law， Oxford Press， 1999， P85.
[9] See Clifford A. Jones， Private Enforcement of Antitrust Law， Oxford Press， 1999， P85.
[10] See Michael Van Hoof， Will the New European Union Competition Regulation Increase Private Litigation？ An International Comparison， Connecticut Journal of International Law， Vol.19， 2004， P665.
[11] See Claus Dieter Ehlermann & Isabela Atanasiu， Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law， Hart Publishing， 2003， P96.
[12] See Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita， Competition Policy in the Global Trading System， Kluwer Law International 2002， P216.
[13] See Van Bael & Bellis， Competition Law of the European Community， Kluwer Law International 2005，
P1180.
[14] See Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita， Competition Policy in the Global Trading System， Kluwer Law International 2002， P218.
[15] See John H. Beisner and Charles E. Borden， Expanding Private Causes of Action： Lessons from the U.S. Litigation Experience， P10， available at http：//www.instituteforlegalreform.com/resources/
ExpandingPrivateCausesofActionFINAL.doc，2006年5月10日访问。
[16] See Michael Van Hoof， Will the New European Union Competition Regulation Increase Private Litigation？ An International Comparison， Connecticut Journal of International Law， Vol.19， 2004， P666.
[17] See Ian M. Catlett， The New EC Competition Policy： Is Private Enforcement Appropriate For The Banking Sector， Journal of International Banking Law and Regulation， Vol. 20(7)， 2005， P308.
[18] See Georg Berrisch， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan， E.U. Competition and Private Actions for Damages， Northwest Journal of International Law & Business， Vol. 24， Spring， 2004， P589.
[19] See Private Anti-trust Remedies： An Update， available at http：//www.practicallaw.com/6-201-2550 ，2006年5月8日访问。
[20] See Christian Miege， Dusseldorf， Workshop “Remedies and Sanctions in Competition Policy”， Amsterdam Center for Law & Economics(ACLE) of University van Amsterdam P8.
[21] See Janet L. McDavid and Howard Weber， E.U. Private Actions， available at http：//www.hhlaw.com/files/Publication/
fb9a11e2-8ac3-41b4-a56d-144544c52ae5/Presentation/PublicationAttachment/
a319a022-42c6-4bad-9124-ed777ea1bf44/1835_EU%20Private%20Actions.pdf ，2006年5月8日访问。
[22] See GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules， available at http：//europa.eu.int/comm/competition/antitrust/
others/actions_for_damages/gp_en.pdf ，2006年5月8日访问。
[23] See Commission Staff Working Paper， Annex to the GREEN PAPER Damages action for breach of the EC antitrust rules， P8， available at http：//europa.eu.int/comm/competition/antitrust/
others/actions_for_damages/sp_en.pdf ，2006年5月7日访问。
[24] See Commission Consults on Private Enforcement of EU Competition Law， EU Focus 2006， 181， P3.
[25] See Neelie Kroes， More private antitrust enforcement through better access to damages： an invitation for an open debate， available at http：//europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do？reference=SPEECH/06/158&format=HTML&aged=
0&language=EN&guiLanguage=en ，2006年5月9日访问。