「摘 要」我国法学界以经济学上的有效竞争理论诠释反垄断法上竞争的含义，视竞争为圭臬，将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识；因此，有必要对反垄断法价值理论进行重构。
「关键词」竞争，法律价值，经济组织，效率
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”〔1〕。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第 2、3、7 条都明文规定，商业行为不得 “实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即 “保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第 1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。
从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值[2].本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：竞争系指个人或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。在经济学中，竞争首先是与市场相联系的，市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论[1]研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式L竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等 .竞争理论的提出和演进必须基于一定的经济现实。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到“看不见的手”—— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性） .受哈佛学派的影响，美国20 世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6] .同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是 “保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的，即竞争理论主要限于对市场结构、行为、绩效及其相互关系的探讨，而微观经济主体经济组织）则是作为黑箱“或既定的逻辑前提存在的。以芝加哥学派为代表的产业组织经济学的贡献不仅在于提出了自己的竞争理论，还表现在打开黑箱”，深入研究其内部结构，并对市场和组织两种形式的可替代性关系作了论证。
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德·科斯最早论述了经济组织的问题。在 1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。[4]在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络。但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本 （组织成本）。[5]既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能，认为以通用资产为实际内容的交易，无须建立保护性的治理结构，它面对的是一个竞争性的世界，只要在市场上分别签订合同即可。如果是涉及重大专用资产投资的交易，交易双方必须进行互惠贸易，交易才有效率。由于价格与治理结构二者的相互作用，合同各方就不要企盼价格低廉与无须安全措施二者兼得的事了。这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预。微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争” 一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在 60 年代发展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年发布的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害，一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响。有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945—1970 年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]
在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是“有效竞争”。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染。
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题 即反垄断法所调整的范围是否与竞争理论所论述的范围完全契合。
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法中特有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为 （包括垄断行为）， 纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为， 这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：数率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识；而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。[6]
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
「注释」
[1] 有关竞争的经济学理论在经济学中被称为市场理论或市场结构学说。市场理论是以价格理论为核心的有关市场运作机制的学说，可以涵盖微观经济学和产业组织经济学中分析市场运作机制部分的相关内容。市场结构学说则是产业组织经济学的核心部分。鉴于我国竞争法领域学者更多地使用境争理论‘，一词。本文也使用这一范畴。
[2]有关竞争理论的学说参考了王松青的评述。（王松青。市场结构学说及其评价[J].学术月刊，1996，（9）：44一50.）
[3]经济组织概念的含义是多元的。从广义上看，市场也可以被认为是一种经济组织和制度。从狭义上看，经济组织仅指企业。本文中的经济组织概念是在交易费用经济学意义上使用的，既包括层级组织企业），也包括界于层级组织和市场的一此中间状态混合体）。
[4] 在该文中，科斯主要批评了阿瑟·索尔特爵士的观点：犯常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中的控制之卜，它不需要中央的监察。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。“（Ronald H.coase，the nature of the Firm，Economica，n.5.，4（Novenber 1937）。转引自：现代制度经济学生卷）[M].北京：北京大学出版社，2003，104.）
[5]交易成本和组织成本的具体类型参照了柯武刚、史漫飞的归纳。[德] 柯武刚，史漫飞， 制度经济学—— 社会秩序与公共政策，北京：商务印书馆，2000年版，154—156页。
[6] 如苏永钦认为，我国台湾的公平交易法附法律采取禁止原则的联合，除了法律本身已对生产合理化、经营效率等芝加哥学派所置意的生产效率有所考量外，公平甚至会被利用第十四条第七款的文义空间，放进芝加哥学派所强调的交易成本、交易资讯等因素……“（苏永钦。走入新世纪的私法自治「M].北京：中国政法大学出版社，2002.221.）
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[13][美]小贾尔斯·伯吉斯。管制与反垄断经济学「M」。冯金华译。上海：上海财经大学出版社，2003.168.
[14]同g.29.
[15]同[4]
[16][美]理查德·A·波斯纳。反托拉斯法（第一版）「M」。孙秋宁译。北京：中国政法大学出版社，2003.32.
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盛杰民 叶卫平
