【摘要】低廉的违法成本与高额的职业病治疗及工伤赔偿费用相比，会使得任何一个企业都首先选择违法。由此令人想起马克思当年对于资本的本性的所下的著名论断。资本的本性不会因社会主义制度而改变。 在市场经济条件下，竞争就是利益博弈，如果利用制度缺陷可以少出或不出成本，那是最美味丰盛的午餐，任何企业都经不起这样的诱惑。 立法并不需要超人的智慧，需要的是公开让民众有参与的机会。 让企业“自证其责”，是部门立法和闭门立法的积弊在职业病防治立法上的反映。 现实中的博弈会重复利用制度的缺陷，而且往往比制度的缺陷冷酷许多倍。
【关键词】开胸验肺；法律分析；职业病防治；制度缺陷；违法成本；资本的本性 部门立法；闭门立法；部门利益；利益博弈
【写作年份】2009年

【正文】
     　　职业病诊断的制度缺陷近一个月，河南农民张海超“开胸验肺”一事，经媒体报道之后引起震动。看完媒体的报道，笔者不得不钦佩张海超的勇气和血性。也许只有农民在走投无路的绝境下，才会用“开胸验肺”这种极其悲壮的方式，证明自己患上了职业病——尘肺病而不是肺结核。“开胸验肺”给现行的某些制度当头一棒。血淋淋的事实首先使职业病诊断制度的弊端暴露无遗。《职业病防治法》第32条规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当……组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。”第33条规定“用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案……。职业健康监护档案应当包括……。劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。”第48条规定“职业病诊断、鉴定需要用人单位提供有关职业卫生和健康监护等资料时，用人单位应当如实提供，劳动者和有关机构也应当提供与职业病诊断、鉴定有关的资料。”   　　对违反第32条规定的，该法在“第64条第（四）项规定“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可以并处二万元以上五万元以下的罚款：……（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的。”这样的处罚与承担职业病治疗及工伤赔偿的费用相比，简直是天壤之别。企业主的违法成本低廉得几乎可以忽略不计。所以，尽管每年元旦振东公司都组织员工进行体检，但隐瞒体检结果却是最“聪明”的选择。追求利润最大化是任何一个企业的本性。低廉的违法成本与高额的职业病治疗及工伤赔偿费用相比，会使得任何一个企业都首先选择违法。由此令人想起马克思当年对于资本的本性的所下的著名论断。资本的本性不会因社会主义制度而改变。对于违反第33条、第48条规定，拒不提供职业健康监护档案资料的，《职业病防治法》却没有规定任何处罚措施。同样地，2002年3月卫生部颁布的《职业病诊断与鉴定管理办法》第11条规定：“申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。”该条规定的5种资料，都掌握在用人单位和有关机构手中，是接下来进行职业病防治并由用人单位承担相关费用和法律责任的第一手证据材料，是执法的基本依据。但是，对如此重要的资料，该管理办法没有规定用人单位拒不提供的法律后果和补救途径。这样的立法，以企业主有道德良知和主动承担责任为先决条件，显得稚嫩而且温柔。立法者在立法时让企业主“自证其责”，竟然没有想到企业主可以而且会充分利用这一漏洞，轻易地逃避责任。在计划经济时代，这样的制度设计或许问题不大，因为劳动者可以找企业的主管部门出面施加压力。在市场经济条件下，竞争就是利益博弈，如果利用制度缺陷可以少出或不出成本，那是最美味丰盛的午餐，任何企业都经不起这样的诱惑。不提供这些资料，企业主就可以轻而易举地让劳动者咽下职业病的所有苦果。拿不到这些资料，劳动者寻求救济的法律程序就启动不了。让劳动者去向用人单位要这些资料，无异于与虎谋皮。所以，张海超回振东公司拿这些资料时，他不得不每天都去，象上班一样，后来还得全家出动。而振东公司先推搪，后不让进门，到最后干脆不承认张曾经在他们公司干过。振东公司毫不费力的“躲闪”，导致张海超最后不得不多次上访，“并多次将新密市委市政府西大门堵住”，被新密市公安局不遗余力地进行行政拘留 [①]。新密市公安局的作为，快、准、稳。而导致张海超上访和堵门的原因，却没有政府部门去追究，更无从查处。其实，要堵塞《职业病防治法》第33条的漏洞并不难。在第33条中加上“劳动者职业健康监护档案由疾病预防和控制机构备份，劳动者有权向该机构索取本人职业健康监护档案复印件，该机构应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章”等规定即可。立法并不需要超人的智慧，需要的是公开让民众有参与的机会。《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》虽然没有规定一个县、区，一个地市，一个省只能设一个相应级别的职业病诊断机构，《职业病诊断与鉴定管理办法》第四条规定的从事职业病诊断的医疗卫生机构所应当具备的4个条件也不算高。在一个行政区域内，完全可以授予具备条件的多家医疗机构以职业病诊断的资质，引入竞争机制。但是，在现实中，职业病诊断机构这种参照行政序列设立的事业单位，一个县区级以上的行政区域只设一个，因为审批权掌握在省级卫生行政部门。从表面上看，设定“一家诊断”一是为了方便管理和监督，防止“滥诊”和“乱诊”，二是为了减少设立职业病诊断机构的财政负担。但在实践中，却完全变了样。“一家诊断”变成了垄断，所以出现了张海超在正规的大医院买不到治“尘肺”的药的怪事。“一家诊断”也把人养得不思上进、不学无术。先后经河南省胸科医院和北京协和医院、煤炭总医院等多家正规大医院诊断出的“尘肺”，再回到郑州职防所鉴定时得出的结果却是“无尘肺0+期（医学观察）合并肺结核”。在张海超再经开胸验肺证明是“尘肺”的情况下，郑州职防所还理直气壮地质疑郑州大学附一医院没有职业病诊断资质！难怪徐光春书记批示：如此草菅人命的事，法不容，理不容，情不容……   　　让企业“自证其责”，是部门立法和闭门立法的积弊在职业病防治立法上的反映。以行政审批权限定“一家诊断”，则是客观上造成垄断的根源，而且无法排除部门利益作祟之嫌。这样的制度设计，导致“开胸验肺”是迟早的事，只不过张海超是第一个有这勇气的人。如果立法不改，张海超绝不会是最后一个“开胸验肺”的人！不信者可拭目以待。现实中的博弈会重复利用制度的缺陷，而且往往比制度的缺陷冷酷许多倍。

【作者简介】
成尉冰，广东坚信律师所主任，广东省律师协会刑事、民事、公司法律等专业委员会和发展战略工作委员会委员，广东省法学会民商法学研究会理事，佛山市优秀律师和法律援助专家顾问，《中国律师杂志》特约评论员。

【注释】
[①]见《南方人物周刊》记者陈磊发自河南新密的报道《河南开胸验肺农民工口述：为省钱痛点没啥》一文。