我国《公司法》规定了公司设立登记、变更登记和注销登记三种登记形式，对于它们的适用情形、申报材料、公司登记机关的审查内容等，在《公司登记管理条例》中都有详细的介绍。但是对于公司登记的效力样态，无论是《公司法》还是《公司登记管理条例》都缺乏全面的规定来加以明确，而是很零星地散见于《公司法》中，如《公司法》第33条在介绍有限责任公司股东名册及变更登记事项时提到了“登记的对抗力”。缺乏总则性的统一规定，这无疑会给《公司法》的适用带来操作上的困难，也会给司法审判活动带来适用上的困难。

　　忽视公司登记的效力构造，尤其是私法层面上的效力，表明我国公司登记重责任而轻效力、重管理而轻服务的现状，这给公司登记的司法适用无疑会带来比较大的困难，需要司法机关在审判活动中对我国公司法上关于公司登记的规定进行相应的解释，以适应现实的需要。

　　（二）公司登记效力的司法审查

　　公司登记程序中，直接的参与主体就是公司登记的申请人和公司登记机关。一般情况下，公司登记机关对申请人的报送材料受理后，进行相应的审查核准，进而作出登记决定，登记簿上记载的情况与成立后公司的实际情形是一致的，但是也存在由于上述两方主体的过错而导致公司登记簿记载的情况与公司实际情况不符的情形。

　　公司登记机关对于公司登记应履行审慎审查原则和适当注意义务。按照《行政许可法》第31条的规定，申请人应对申请材料的真实性负责，《公司登记管理条例》第2条也作出如此规定。如果公司登记机关未尽审慎审查和适当注意义务，或者公司登记申请义务人提供了虚假的申报材料欺诈登记的，公司登记本身的合法性就应当被推翻。笔者把上述情形称之为“登记不实”。在登记不实的情形下，如果第三人不知道或不应知道登记不实情况的，很难以公司登记的公定力和公信力来对抗该善意第三人。因此，相应的利害关系人可以依法向人民法院提起行政诉讼，对公司登记机关作出的核准决定提出否定性的诉讼请求，公司登记的效力可因此而被推翻。

　　公司登记的司法审查并非本文的论述重点，故在此不加赘述。

　　（三）公司登记效力的司法适用

　　1．“公司营业执照”问题研究——兼谈公司设立登记的效力

　　司法实践中，经常出现公司被吊销营业执照后，面临被起诉、被申请强制执行等情形，但由于我国目前对公司的权利能力和法人资格没有加以区分，将营业执照同时作为公司法人主体资格和公司享有合法经营权的凭证，这导致在司法实践中出现如何认定被吊销营业执照公司的法人主体资格的问题。

　　（1）吊销企业营业执照的现实法律风险。以营业执照同时表征公司的法人主体资格和民事权利能力，是存在很大的法律风险的：在吊销营业执照的情况下，意味着未经清算就直接消灭了公司的法人主体资格，但从法律效果看，公司法人的主体资格并不能因为吊销营业执照而消灭，因为只有经过清算程序，对公司的债权债务关系清算后，才能使公司归于消灭，否则势必导致公司债权人利益无法得到保障，也造成社会经济秩序的破坏。

　　（2）吊销营业执照实务问题的处理规则。对于上述法律风险，学界和实务界提出了多种处理意见。

　　①有学者提出了“全面分离主义”的立法改革思路，即应当建立两套相对独立的证明体系：其一，企业经核准登记后应当颁发注册证，作为其民事主体资格的证明；其二，企业被核准营业，取得营业许可后，应颁发营业执照，作为其营业资格和营业权的证明o（15）笔者并不认同这样的观点，因为公司登记应当注重效率，从立法上确立“注册证”的做法无疑意味着又一道法律程序的增加，容易导致公司登记程序的过于繁琐，而且容易导致工商行政机关滥用这种颁发“注册证”的权力从而滋生腐败，因此笔者不认同一些学者提出的“全面分离主义”的改革思路。

　　②有学者建议应当“在执法和司法解释中认定吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企业注销后，其法人资格才消灭，吊销营业执照的后果是取消其营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消”。[16]根据最高人民法院法经[2000]24号函的规定，企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。这里就体现了这一建议。

　　笔者认为第二种变通做法无疑更为现实，可以很好地处理实践中出现的问题，但该做法无法从根本上解决立法所带来的法律问题。最根本和富于效率的解决之道是修改现行《公司法》的规定，在立法上明确营业执照“只表征公司的合法经营权，不再将其作为公司法人主体资格的凭证，不再作为公司成立的标志”。

　　2．《公司法》第33条的适用难题——公司登记对抗力规定的不完善

　　我国《公司法》第33条规定了有限责任公司股东资格确定的问题，同时涉及公司登记的对抗效力，但是“未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”的表述仍然存在比较大的缺陷，导致在司法适用中出现很多适用难题。

　　（1）《公司法》第33条的公司登记对抗力的立法缺陷分析。

　　我国《公司法》第33条关于公司登记对抗力的规定存在着如下问题：

　　①缺乏对第三人主观“善意”的规定。公司登记事项应登记而未登记或者应当变更登记而没有进行变更登记的，原则上应当是“不得对抗善意第三人”。比较法上很多国家都对此作出了规定，如《德国商法典》第15条第3款、《日本商法典》第12条都对第三人的善意作出了规定，而且明确“登记不得对抗善意第三人”，而我国却只规定了“未经登记或未经变更登记，不得对抗第三人”，这对善意第三人的保护是极为不利的，也不利于维护交易安全。

　　②按照我国登记生效主义的立法模式，对于法定的登记事项，经过核准登记并公告后就发生了公司法上的效力。对于应登记且已登记的事项，依法可以产生对抗第三人的效力。在登记生效主义的立法模式下，按照法学逻辑，应当首先规定公司登记的积极对抗力。

　　《公司法》第33条的“未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”的立法表述实质上是规定了公司登记的消极对抗效力，这一方面与我国登记生效主义的立法模式不相适应，另一方面也使相关法律主体在主张自己的权利时缺乏明确的法律依据。

　　采用登记生效主义模式的国家，对公司登记的积极对抗力和消极对抗力一般都加以了规定。例如，“瑞士采取了强制登记的登记生效主义模式”，关于公司登记的效力问题，《瑞士债法典》第939条全面规定了积极对抗力和消极对抗力：“登记之法律效力开始后，针对第三人的不承认登记的请求不予接受。登记所需之事实未能进行登记的，不得以之对抗第三人，但有明确的公告证据的除外。”其中第1款是关于公司登记积极对抗力的表述，而第2款是关于公司登记消极对抗力的表述。

　　③缺乏对登记不实情况下公司登记对抗力的规定。对于登记不实的情形，我国《公司法》在第12章“法律责任”中规定了相应的行政处罚措施，但只是针对“故意登记不实”的情形，对于“过失登记不实”情形，没有作出规范。

　　对于登记不实的情形，《公司法》也并没有对公司登记在私法层面上的效力作出规定，这意味着因登记不实发生争议后，第三人只能向国家机关举报，由国家机关对登记申请义务人采取行政处罚措施，而当事人在私法领域却缺乏相应的法律依据来维护自己的权益。法院在诉讼活动中也没有直接的法律依据来保护登记不实情况下的善意第三人。

　　（2）审判实践中的解释论路径。

　　鉴于《公司法》第33条在公司登记对抗力方面所存在的上述立法问题，以及《公司法》短期内不一定对此作出修改的情况下，笔者认为，在司法实践中，应以司法解释的形式对《公司法》第33条关于公司登记对抗力的内容进行完善，从而解决审判实践中出现的善意第三人保护等问题。司法解释的具体内容应当包括：

　　①公司登记事项经登记并公告后，对第三人产生对抗效力，但第三人有正当理由表明自己不知道公司登记事项的除外；应予登记或变更登记的事项未经登记或未经变更登记的，不得对抗善意第三人。

　　②因故意或过失致使公司登记不实的，不得以该不实登记事项以及登记事项的真实情况对抗第三人，但第三人知道或应当知道登记不实情形的除外。

　　通过这样的解释，就完整地对《公司法》第33条规定的公司登记对抗力内容进行了扩充，使我国公司法上关于公司登记对抗力的制度内容更加完善，也使得人民法院有了直接的依据来更为充分地保护当事人的利益。

摘自：《公司法前沿理论与实践/商事审判前沿理论·实践·规范丛书》·刘兰芳