[裁判摘要] 

本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，原、被告双方对履约保证金余额30万元没有异议，关键点在于违约金问题。原告请求法院判令被告归还履约保证金余额30万元及资金利息0.5768万元外，并要求被告按合同约定向原告偿付违约金24.3 万元。而被告对原告所述事实无异议，但提出利息和违约金不能同时主张，只能选择一种的代理意见。为此，一审法院判决被告偿还原告履约保证金余款30万元，并支付原告违约金24.3万元。被告不服判决，以“违约金过高”为由向成都铁路运输中级法院提起上诉。二审法院对一审判决中履约保证金30万元的认定持相同观点，对违约金问题则与一审法院有不同的处理意见和结果，但本案二审最终以调解方式结案，被告除退还原告30万元履约保证金外，还赔偿原告9.7万元的损失。一审法院和二审法院对违约金问题的处理出现不同的结果。

原告成都铁路分局工程总公司。住所地：四川省西昌市马道镇。

法定代表人朱学俊，总经理。

委托代理人彭世友，副总经理。

被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部。住所地：四川省乐山市沙湾区。

主要负责人王劲松，经理。

委托代理人万才建，四川乐山金顶律师事务所律师。

委托代理人谭平，四川乐山金顶律师事务所律师。

原告成都铁路分局工程总公司（以下简称工程总公司）与被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部（以下简称103线指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，向西昌铁路运输法院提起诉讼。

原告工程总公司诉称：

2000年10月，原告应被告邀请参加了被告组织的乐山沙湾省道103线改建工程投标。2001年7月12日收到被告发出的《中标通知书》，通知原告已对该工程的A1合同段中标。2001年8月28日，原告与被告签订了施工合同并向被告交付了120万元的履约保证金。合同约定：该工程进场时间是2001年11月20日，若到期不能进场，原告可终止合同，被告在一周内退还原告的履约保证金。

2001年 11月20日，合同约定的进场期限已到期，但该工程并不具备进场施工条件，经双方协商，原告与被告于2001年 11月21日签订了《补充合同》，重新约定该工程的进场时间是2002年3月20日；若到期还不具备进场施工条件，则于2002年3月25日前一次退还原告的履约保证金，每延误一天，按120万元的1%向原告支付违约金。

2002年3月20日，《补充合同》规定的期限又到期，该工程仍然不具备进场施工条件，被告又向原告出具了书面《承诺书》，再次承诺该工程于2002年4月15日进场，若到期不能兑现，则无条件一次退还原告的履约保证金，还款的最后期限为2002年4月20日，每延误一天，按120万元的1%向原告支付违约金。

2002年4月15日，《承诺书》承诺的期限又到期，承诺仍无法兑现。当日，原告向被告送达了《终止合同通知书》，要求被告履行《补充合同》及《承诺书》中的承诺，按期退还原告的120万元履约保证金。被告在原告的催促下，于5月29日向原告出具了一份书面还款计划，承诺6月20日前还清原告的资金。后被告仅退还原告90万元及部分资金利息，尚有30万元及0.5768万元利息至今未还。

原告多次催收未果，为此向法院提起诉讼。因被告违约，原告请求法院判令被告103线指挥部归还履约保证金余额30万元及资金利息0.5768万元，并按合同约定向原告支付违约金24.3 万元，并由被告承担本案全部诉讼费。

被告103线指挥部辩称：1、该项目未经政府有关部门立项，原、被告双方所签合同也未经过有关部门批准，属无效合同，对无效合同的签订，原、被告双方均有过错；2、原告向被告支付履约保证金，无法律上的依据，是变相的工程垫支款；3、利息和违约金不能同时主张，只能选择一种。被告103线指挥部在庭审中对原告所陈述的事实无异议。

西昌铁路运输法院经审理查明:

 2000年10月，原告工程总公司参加了被告103线指挥部组织的乐山沙湾省道103线改建工程投标，并于2001年7月12日收到被告发出的《中标通知书》。2001年8月28日，原告与被告签订了《峨眉（罗目镇至沙湾（桥沟坡）二级公路工程项目A1合同书），该合同第10条特别补充条款约定：若因业主方的原因，致使承包人在2001年11月20日前不能进场施工，承包人有权提出继续履行或终止合同；若中止合同，业主方应在2001年11月20日后一周内无条件退还承包人的履约保证金、压图费及投标保证金；延误一天，则按银行同期贷款利息计息，由业主方支付承包人。合同签订后，原告向被告交付了120万元的履约保证金。

2001年 11月20日，因被告103线指挥部的原因，原告工程总公司未能如期进场施工，经双方协商，原告与被告于2001年 11月21日签订了《补充合同》。在《补充合同》中原、被告双方重新约定该工程的进场时间是2002年3月20日；延期期间的资金利息由被告承担并向原告赔偿5万元的前期损失费；若到期还不具备进场施工条件，则于2002年3月25日前一次退还原告的履约保证金，每延误一天，按120万元的1%向原告支付违约金。

2002年3月20日，由于被告103线指挥部的原因，原告工程总公司仍不能如期进场施工，被告向原告支付了延期期间的资金利息并赔偿了原告的前期损失费5万元。并于3月29日向原告出具了书面《承诺书》，再次承诺该工程于2002年4月15日进场，若到期不能兑现，则无条件一次退还原告的履约保证金。还款的最后期限为2002年4月20日，每延误一天，按120万元的1%向原告支付违约金。

2002年4月15日，原告仍不能进场施工。原告向被告送达了《终止合同通知书》，要求被告履行《补充合同》及《承诺书》中的承诺，按期退还原告的120万元履约保证金。被告主要负责人王劲松签字同意终止合同，答应在4月28日退还履约保证金120万元。5月29日，被告主要负责人王劲松又以乐山市劲松房地产公司名义在《终止合同通知书》背面向原告作出了书面还款计划，同意在6月12日前分三次还清原告的欠款。后被告以乐山市劲松房地产公司名义退还原告90万元。

上述事实有原告举出的，经被告质证的下列证据证实：

1、103线指挥部于2000年10月31日作出的《预审资质合格通知》，证实原告具备乐山沙湾省道103线公路改建工程的投标资格。

2、103线指挥部于2001年7月12日作出的《峨眉（罗目镇）至沙湾（桥沟坡）合同段工程施工中标通知》，证实原告对该该工程中标。

3、《峨眉（罗目镇）至沙湾（桥沟坡）二级公路工程项目A1合同书》，证实原、被告之间约定的进场时间及违约计息办法。

4、原告交付的履约保证金收据，证实被告于2001年8月29日收到原告的120万元的履约保证金。

5、《峨眉（罗目镇）至沙湾（桥沟坡）二级公路工程项目A1合同段补充合同》，证实原、被告之间重新约定的进场时间及利息和违约金的计算办法。

6、被告103线指挥部作出的《承诺书》，证实被告再次承诺的进场时间及违约后履约保证金的退还时间及违约金的计算办法。

７、原告工程总公司作出的《终止合同通知书》，证实原告于2002年4月15日决定终止合同；被告在上面的签字，证实被告同意终止合同，退还履约保证金。其背面有王劲松以乐山市劲松房地产公司的名义书写的还款计划。

8、财务凭证，证实原告分八次收到被告以乐山市劲松房地产公司名义归还的履约保证金90万元。

另查明：乐山沙湾省道103线改建工程是经过四川省发展计划委员会批准，该事实有原告提供的省道103线沙峨段峨眉（罗目镇）至沙湾（桥沟坡）改建工程招标文件说明书证实。四川省重点公路建设指挥部1995年发布的《公路建设项目招标文件》，证实工程履约保证金是用于履行合同的担保而非工程垫支款。

西昌铁路运输法院认为，本案有三个争论焦点：

一、法院对违约金是否主动干预的问题。依照现行法律规定，法院在民事审判活动中不能主动干预当事人约定的违约金标准。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从审判实践看，允许法院和仲裁机关调整违约金的数额是十分必要的。但是，按照现行《合同法》的要求，法院对违约金问题不能主动进行干预。理由是：1、依照现代民事诉讼的要求，法官处于中立地位，应当居中裁判，不应当主动进行干预。2、按照《合同法》第一百一十四条的规定，法院和仲裁机关对违约金数额的调整，必须要有一方当事人提出要求，否则法院和仲裁机关不得主动予以调整。3、处分权是当事人的基本权利，而处分原则也是民事诉讼的基本原则之一。在诉讼中当事人的请求变更权在民事法律规范中体现了实体法与程序法的统一，而民事诉讼法的处分原则决定了当事人可以在法律规定的范围内自由处分自己的诉讼权利和实体权利。所以，在诉讼中当事人对违约金问题请求法院变更民事行为法律后果的权利属于诉讼权利，其行使与否完全取决于当事人的意思表示，当事人可以自由处分，既可以提出主张，也可以放弃主张。虽然《合同法》第一百一十四条的规定赋予了合同当事人在约定的违约金过低或者过高时，可通过仲裁或者诉讼程序请求有权机关予以增减的权利，但是只有在当事人提出请求的前提条件下法院才可予以审查、裁判，否则将违背民事诉讼的处分原则，也不符合民事诉讼活动的根本宗旨。如果当事人不请求变更，法院无权依职权主动给予司法干预。因此，基于民事诉讼的私权性质，在诉讼中当事人享有充分的处分权，按照自治原则，法院应当尊重这种处分权。

二、当事人对违约金提出请求的时间和时效问题。《合同法》第一百一十四条对违约金的变更权利行使时间和时效问题未作出规定，致使审判实践中做法不一。但认为，当事人请求法院增加或者减少违约金的权利有必要给予时间上的限制，该权利的行使必须受到时效的限制。理由是：1、当事人对违约金请求变更权的行使与否直接影响到法院对此类纠纷的裁判结果，如果允许当事人在任何时间内行使该项权利，则给滥用权利、恶意诉讼的当事人提供了便利条件和可趁之机，他们有可能在一审程序中对违约金不行使请求变更权而在二审中行使，还有可能在裁判发生法律效力后以该权利的存在为由申请再审、申请抗诉，对法院裁判结果的公信度、严肃性、权威性而产生不合理、不必要的负面影响。2、我国司法活动的根本宗旨是为社会公共利益服务的，如果允许当事人在任何时间内行使该项权利，显然对另一方当事人是不公平的，这也不是司法活动追求的目标。不仅不符合司法效率原则，也是对司法资源的严重浪费。3、在诉讼程序中当事人对违约金享有请求变更权而不行使，法院将会作出对其不利的裁判，依照法律规定该裁判结果也并无不当之处。如果没有任何时效的限制，那么当事人会以违约金过高或过低为由提出上诉或申请再审，在二审或再审程序中，二审或再审法院若要改变原审法院的裁判结果，但又没有任何法律依据；若维持原审法院的裁判结果，但当事人对违约金的请求变更权又会受到否定。因此，我们认为，当事人对违约金问题行使请求变更权的时效应当给予必要的限制。审判实践中存在两种观点：一种是《证据规定》第三十四条第三款规定的举证期限届满前提出；另一种是一审宣判前提出。但最后都应以立法机关或最高院的司法解释为准。同时，我们建议二审或再审法院在当事人对违约金问题一审不提出而在二审提出的情况下，不能以当事人认为违约金过低或者过高为由而改判一审裁判结果，这样可以维护原判的既判力和司法权威。

三、法官对违约金问题是否有释明权或者告知权的义务问题。现行法律没有对这一问题作出明确规定。在法律没有明确规定的情况下，在双方当事人利益明显失衡的情况下，法官该怎么办？是置之不理，还是予以过问？法官不理不问，显然不符合我国目前的国情，也有失公平、公正之处。因此，应结合我国目前的公众法律意识程度和当事人的诉讼能力等客观情况，在民事审判活动中发现当事人不行使请求变更权则可能导致双方权利义务明显不对等时，法官可以行使释明权或者告知权的义务，给予当事人必要的权利提示。

为此，西昌铁路运输法院认为，乐山沙湾省道103线改建工程是经过四川省发展计划委员会批准，而工程履约保证金是用于履行合同的担保而非工程垫支款。故原告工程公司与被告103线指挥部之间签订的建设工程施工合同是在平等自愿基础上签订的，其内容和程序符合法律规定，合法有效。之后，原、被告双方签订的《补充合同》、被告的《承诺书》以及经被告同意的《终止合同通知书》，是对原合同的变更和终止，当事人应履行变更和终止后的约定义务。被告103线指挥部未履行其义务，应承担返还原告的履约保证金，支付违约金的责任。被告提出该项目未经立项，履约保证金是变相工程垫支款的辩解，与查明的事实不符，法院不予采纳。被告提出的利息和违约金不能重复计算，只能选择其一的辩解，符合《合同法》的有关规定，法院予以采纳。

综上所述，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，原、被告双方对履约保证金余额30万元没有异议，关键点在于违约金问题。原告请求法院判令被告归还履约保证金余额30万元及资金利息0.5768万元外，并要求被告按合同约定向原告偿付违约金24.3 万元。而被告对原告所述事实无异议，但提出利息和违约金不能同时主张，只能选择一种的辩护意见。为此，一审法院判决被告偿还原告履约保证金余款30万元，并偿还原告违约金24.3万元。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定作出判决。

据此，西昌铁路运输法院于2003年2月17日判决：

一、被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部偿还原告成都铁路分局工程总公司履约保证金余款30万元。

二、被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部偿还原告成都铁路分局工程总公司违约金24.3万元（基数按30万元，时间从2002年6月12日至2002年9月1日，共计81天，按每日1%计算）。

三、原告成都铁路分局工程总公司的其他诉讼请求不予支持。

本案案件受理费7096万元，由被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部负担。

一审宣判后，被告103线指挥部不服西昌铁路运输法院（2002）西铁民初字第45号民事判决书，向成都铁路运输中级法院提起上诉。

被告103线指挥部的上诉理由是：以“违约金过高”为由提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，即被告乐山沙湾省道103线改建工程指挥部偿还原告成都铁路分局工程总公司违约金24.3万元（基数按30万元，时间从2002年6月12日至2002年9月1日，共计81天，按每日1%计算），并判令被上诉人（即原告）承担相应的诉讼费用， 

成都铁路运输中级法院根据一审有关证据查明：

103线指挥部的招标须知中明确了关于乐山市沙湾区改建省道103线段的工程立项、资金来源、投资总额等均有四川省相关主管部门的批复与文件，本招标项目已列入四川省交通发展计划。103线指挥部对工程总公司的招标资格经预审后并发给邀请招标函。2001年7月21日103线指挥部发给工程总公司的《中标通知》中称：你单位在峨眉至沙湾合同段的评标中，以总报价1292.2596万元中标，请按招标文件中的要求至我部签订施工合同。作为建设单位的103线指挥部（业主）与施工单位的工程总公司（承包人），于2001年8月28日签订了关于峨眉至沙湾二级公路改建工程施工合同，双方对工程的范围、内容、工期、质量等达成协议外，还特别约定：若因业主的原因致使承包人在2001年11月20日前不能进场施工，承包人则有权提出继续履行或终止合同；若终止合同，业主应在同日期后一周内退还承包人的履约保证金、压图费及投标保证金，延误一天按银行同期贷款利息计息。合同签订的次日工程总公司向103线指挥部交付合同履约保证金120万元。2001年 11月21日，双方协商认为，未能进场施工的原因在业主，业主再次承诺于2002年3月20日发出进场施工通知书。同时签订一份补充合同，其主要内容：一、延期进场期间的履约保证金的利息由业主承担（计息时间从2002年11月21日起至2002年3月20日止，计息基数120万元，计息标准银行同期贷款利率）， 2002年3月25日前一次付清；二、到3月20日，若业主还不能具备承包人进场施工的条件，承包人有权提出终止合同或继续履行合同，若终止合同，业主必须在3月25日前一次全数退还承包人交付的履约保证金120万元；三、到3月20日,业主还不能具备施工条件,必须在3月25日前赔偿承包人的前期损失费5万元；四、到3月25日，业主不能一次向承包人付清履约保证金、资金利息、前期损失费，每延期一天，业主按此三项资金总额的1%向承包人交付违约金。2002年3月29日，103线指挥部向工程总公司书面承诺：因各种原因尚不具备进场施工条件，我方已履行补充合同的第一条和第三条，将于同年4月15日发出进场通知，若到期不兑现，将无条件地一次退还你方履约保证金120万元，退还的最后期限为同月20日，若延误一天，将按120万元的1%向你方支付违约金。2002年4月17日，103线指挥部签收了工程总公司发出的《终止合同通知书》，该通知的主要内容为：根据施工合同及补充合同规定的期限，由于贵部原因，我单位未能进场施工，贵部的最后承诺也未兑现，现决定终止与贵部所签的合同；要求贵部无条件一次退还履约保证金120万元，最后退还期限为本月20日，逾期将按补充合同的约定及贵部的承诺办理。103线指挥部自2002年5月31日至同年8月15日期间，以乐山市沙湾劲松房地产公司的名义，分别八次退还工程总公司履约保证金合计90万元，尚欠30万元。

成都铁路运输中级法院认为：

二审法院对一审判决中履约保证金30万元的认定持相同观点，对违约金问题则与一审法院有不同的处理意见和结果。

二审法院在审理过程中，主持双方当事人调解，于2003年7月15日自愿达成如下调解协议：

一、由上诉人乐山沙湾省道103线改建工程指挥部退还被上诉人成都铁路分局工程总公司履约保证金余额30万元；

二、由上诉人乐山沙湾省道103线改建工程指挥部赔偿被上诉人成都铁路分局工程总公司损失9.7万元；

三、上述一、二项所列款项由上诉人乐山沙湾省道103线改建工程指挥部在本调解书生效后一个月内一次性支付给被上诉人成都铁路分局工程总公司。

四、一审案件受理费7096元，二审案件受理费7096元，共计14192元，由上诉人乐山沙湾省道103线改建工程指挥部负担。

在二审期间，经成都铁路运输中级法院主持调解，双方达成调解协议，该调解协议经双方签字，已发生法律效力。