未成年人由于辨别和自控能力较差，容易对他人造成损害，也容易受到他人损害甚至自己不滇受损。为了保护未成年人的合法权益，民法通则设立了对未成年人的监护制度，并规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”但从实际状况看，监护人对未成年人的监护，往往由于其主观以外的原因而呈现出一种“暂时停止状态，最典型的就是在学校、幼儿园、托儿所等一些特殊场所，基于未成年人的上学或入托，对他们的监护实际上是由监护人委托上述单位代为进行的。这就产生了在此期间对未成年人的损害赔偿责任该由谁承担的问题。对此，实践中有二种不同的意见:一种意见认为，根据民法通则的规定，这种赔偿责任只能由监护人承担，而不受地点、环境条件的制约，另一种意见则认为，基于未成年人上学或入托的事实，就在监护人与校方、园方或所方之间产生了一种类似委托合同的民事法律关系，监护权也随之转移到校方、园方或所方。因而在此种特殊场所发生的损害事件，其主要赔偿责任理应由这些单位来承担。对此本文认为不能一概而论，应当根据不同情况加以区别对待。这个问题首先涉及学校与学生之间关系问题。

　　一、关于学校与学生两者法律关系的不同认识

　　讨论学生伤害事故的人身损害赔偿责任，最重要的问题是正确认识学校、未成年学生及其监护人的法律责任问题。由于第三人侵权涉及侵权行为理论中的构成要件规定，一般较好掌握，故本文不作论述。学校为学生伤害事故承担人身损害赔偿责任的基础，涉及学校与学生之间的关系，对此理论界存在许多不同的认识。其中有代表性的几种观点如下:

   1 、“监护关系”说1。持此说者认为，一般而言，父母是其未成年子女的法定监护人，未成年学生与其父母之间存在着监护关系。但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系。学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。

   2 、“特别权力关系”说，又称“准行政关系”说2。持此说者认为，虽然学校并不是行政机关，学校与学生之间不完全是行政管理关系，但学校与学生的关系显然不是在平等自愿的基础上形成的，因而不同于一般意义上的民事关系，二者的关系不是平等主体间的关系，而与公务法人与其利用者的关系却非常相似。学校对学生承担着教育、管理、保护的职责，甚至还具有概括性的命令权，形成不平等的命令与服从关系。

   3、“特殊民事关系”说3。持此说者认为，学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。但是在义务教育阶段的中小学教育，是一种以国家承担教育经费、适龄儿童必须接受的国民教育，学校赔偿在某种意义上就是国家赔偿，因此学校与学生及其家长间的关系，是一种特殊的民事关系。

   4 、“教育、管理和保护关系”说4。这种观点从现行法律规定出发，认为在教育教学活动期间，学校依法对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。中小学校与学生之间的关系本质上是教育关系，不是基于民法和血缘关系形成的父母(包括其他监护人)与子女之间的监护关系，学校的责任是对学生进行教育、管理和保护的责任，中小学校和幼儿园与在校学生之间法律关系的性质是教育法律关系。5学校为未成年学生的人身伤害以及造成他人伤害承担民事责任的基础，就是学校依照教育法取得的对学生的教育、管理和保护的权利与义务。学校未尽这种义务，应当承担民事责任。6

　　5、“两重关系”说7。这种观点认为，学校与学生之间既存在管理与被管理的不平等的关系，也存在平等主体间的民事法律关系。

　　二、本文所持的观点和分析

　　笔者赞同“两重关系”说，其他观点均有偏颇之处，不能完整准确地反映学校与学生关系的实际状况，不能作为探讨“学生伤害事故”的立足点。在此分析如下。

　　第一，学校与学生之间不存在监护与被监护的关系。“监护关系说”认为，学校对在校未成年学生负有监护职责。主要是认为，学校对在校未成年学生的义务直接来自于法律规定，即《中华人民共和国教育法》和其他教育法规中所规定的学校对学生的“教育、管理和保护职责”理解为民法意义上的监护职责。事实上，监护职责的产生依赖于监护关系的存在。根据我国《民法通则》的规定，我国法律承认的监护关系只有三种，即法定监护、指定监护和裁定监护。而《民法通则》第十六条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母:(二)兄、姐:(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁定。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”由这一规定可知，学校与在校未成年学生:并不存在《民法通则》规定的任何一种监护关系，而《教育法》和其他法律法规亦未明确规定二者之间的关系为监护关系，因此所谓“学校对在校未成年学生负有监护职责”的说法，没有任何法律依据，属于对法律条文的曲解。8

　　第二，“准行政关系说”和“特殊民事关系说”的片面性。“准行政关系说”注意到了学校与学生之间的某种类似于命令与服从、管理与被管理的关系，但是却忽视了在这种关系以外，学校与学生之间还有某些基于平等基础上的权利义务关系(如因缴纳学费、.注册入学等行为引起的一方提供教育服务，另一方支付报酬的民事法律关系)。“特殊民事关系说”的缺陷在于一方面主观地认为学校与学生、学生家长为应为平等主体，他们之间的关系应为民事法律关系，另一方面其主观认识又不能对学校在承担义务教育过程中与国家的发生的某种联系作出合理的解释，于是不得己采取了折衷的办法，将学校与学生或学生家长的关系性质与学校与国家的关系性质混为一谈。“特殊民事关系说”的一个重要前提是，学校与学生、学生家长之间系平等的民事主体关系。假设这一前提是成立的，那么即使国家在义务教育中是作为学校经费的提供者而存在的，那也不能直接导致学校和学生关系的改变。通常情况下，学校是作为独立的法人单位存在的，在法律上享有独立的人格，国家将教育经费投放到学校后，该部分经费便成为学校的法人财产，学校作为法人，其与外界所发生的法律关系是独立于投资者而存在的，而且学校是以其自身的名义与学生和学生家长发生联系的，而并非作为国家的代表或者代理人的角色出现，因此，在这种情况下，学校与学生或学生家长的关系与学校和国家的关系属于两种不同的法律关系。笔者认为，法律关系的性质如何，归根到底是由法律关系主体在法律关系中所处的地位和相互关系以及权利义务的内容决定的，任何一个具体的法律关系的性质，取决于该法律关系中主体地位、关系和权利义务内容，而不应受该法律关系以外的其他法律关系中的上述因素的影响。所以，认为学校按照义务教育法利用国家经费实施的义务教育属于“国家教育”或者说学校赔偿是某种程度的“国家赔偿”均是与法不符的。我们认为，“特殊民事关系说”在表述上存在内在逻辑错误，不能够自圆其说。事实上，学校与学生的关系确实具有复杂性，而且的确存在两种不同性质的法律关系，但二者是各自独立的，虽然有时候同时并存，但彼此之间并不发生交叉。

　　第三，关于“教育、管理和保护关系说”。该说从现行法律规定出发，比较客观地描述了学校职能的现状，即说明了学校的教育职能，同时也未忽视学校同时具有的管理和保护职能，相对于“准行政关系说”和“特珠民事关系说”而言较为全面。同时，由于该说以《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等现行法律为依据，因而相对争议较小，但这种观点没有解决学校与学生之间关系问题。

　　本文认为，分析学校对学生伤害事故承担责任的基础，应当从法律关系的分析上人手，学校与学生之间的法律关系是可以选择的，但包括民法上的监护关系和教育法上的教育、管理和保护关系。在教育关系中，发生学校履行教育、管理和保护义务的过错，致使学生受到人身伤害，或者伤害他人，学校产生民事责任。在中小学校学生在校期间遭受人身伤害，是学校未尽保护义务;在中小学校学生在校期间伤害他人，是学校对学生未尽教育、管理义务，对损害的发生应当承担法律责任。这种责任，有教育法的性质，也有民法的性质，应当以民事责任的性质为主。这一点，类似于行政机关的侵权责任，是发生在公法领域的私法行为，应当受到民法的调整。因此可以确认，中小学校与在校学生之间的法律关系的。性质，首先是教育法律关系。学校为未成年学生的人身伤害以及造成他人伤害承担民事责任的基础，就是学校依照《教育法》取得的对学生的教育、管理和保护的权利与义务。学校未尽这种义务，应当承担民事责任。再次依二者之间协商达成的协议，学校自愿承担委托监护职责，从而形成委托监护关系，但此时须双方订有书面协议，否则不能推定委托监护成立。9委托监护可以是全权委托，也可以是限权委托，如寄宿制学校、幼儿园等。人身损害赔偿司法解释第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”本条规定在理论和实务上的一个重要作用，就是对学生伤害事故的学校义务究竟是监护义务还是保护义务作出了明确规定，即教育机构依法负有对未成年人的教育、管理和保护义务，如果因过错没有尽到相应的义务，致发生学生伤害事故的，学校应当承担与其过错相应的民事责任，而不是《民法通则》第一百三十三条规定的监护人的责任。这是有重要的意义的，使得对学生伤害事故的学校义务的性质的争论得以平息，还可以指导司法实践中法院在审理学生伤害事故的案件中正确对待学校的责任。

　　三、实践中未成年人在学校等特殊场所人身损害赔偿案件的主要体现和处理

　　一是未成年人侵害他人造成损害的，监护人应承担赔偿责任。如原告刘某诉被告陈某赔偿一案，原、被告是同班同学。一日上课，被告乘老师在黑板上书写之机，转身用铅笔刺向原告嬉戏，不料失手将原告眼睛刺伤。原告为此起诉要求被告赔偿医疗等费用。在这个案件中，赔偿责任就应由原告的监护人来承担。因为监护权主要是基于亲权所产生的，具有相对的稳定性。同时，又由于监护人与被监护人长年共同生活，监护人是否尽到管教和约束的职责，对被监护人起着潜移默化的作用。因此，在这种情况下，即使监护人已将监护权暂时委托给学校行使，也并不能免除其责任。对此，最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第22条也作了明确规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。”所以，本案被告的监护人将监护权委托给了学校，至多只能认为其尽了监护职责，根据民法通则第133条的规定，可以适当减轻其民事责任，但不能免除。当然，如果校方也有过错的，同样应根据上述《意见》中的有关规定，视其过错的大小，由校方承担相应的连带责任。

　　二是未成年人受学校委托执行任务造成他人损害的，校方应承担民事责任。如12岁的学生孙某一日受学校指派在校门口值勤，因同校低年级8岁学生于某来校早锻炼时间过早，孙即阻止其进校，双方发生冲突，致于跌倒，左脚骨折，于及父母为此投诉法院要求损害赔偿。我们认为，本案的民事责任就应当由学校承担。因为从行为性质看，孙的侵权行为是在受学校委托执行任务的过程中所发生的，可以视作为一种职务行为，其所产生的法律后果，首先应当由学校来承担，而从行为能力看，外又是不具有完全行为能力的未成年人，学校不应该让他单独执行值勤任务，而应当在教师的带领下进行。故由此而造成的损害事实，赔偿责任就应由学校来承担。

　　三是受委托方因监护不力造成未成年人损害的，受托方应承担相应的民事责任。监护人将自己未成年的子女送去上学或入托，从表象上看似乎是一种单方法律行为，但未成年人能否在某一特定的学校、幼儿园或托儿所上学或入托，实际上需要由监护人和受托方双方意见相一致，才能产生法律效力，即未成年人得以上学或入托，并且这种行为通常又是有偿的。因此它是一种双方法律行为，也即监护人将监护权暂时委托给受托方的一种合同行为。故受托方在享受权利的同时，有义务代为管教和保护好前来上学或入托的未成年人。简言之，就是代行好监护的职责。因而当未成年人在上学或入托中受到损害时，就不能从一般的过错责任出发来衡量受托方的过错是否存在，而应从其是否尽到了监护职责的角度来加以考虑，进而确定其是否应当承担相应的民事责任。如7岁幼儿顾某在幼儿园大厅上游戏课时，因奔跳中不慎摔倒，面部撞在大厅中的小板凳上，结果所戴眼镜撞破刺穿眼球，导致左眼失明。此案诉来法院后，经查幼儿园在游戏场地的安排方面存在疏忽，是造成这一伤害事件发生的一个重要因素，故幼儿园应负一定的责任。退而言之，这类案件中即使未成年人和学校、幼儿园或托儿所等都无过错，但从受托方必须完成好自己的代为监护好未成年人的职责这个意义上说，受托方也应根据民法通则的有关规定，分担一部分民事责任。

 四川省双流县人民法院 陈晓燕 

[注释]

1郑立、王作堂主编:《民法学》，北京大学出版社1994年版，第582页:刘春茂主编:《民法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第660页;彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第663页。

2参见马怀德著:《公务法人问题研究》，《中国法学》，2000年第4期.

3夏秀蓉著:《上海市中小学生在校伤亡事故处理立法工作的思考》，《教育发展研究》，1999年第7期.

4最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选一民事卷(中)》(1992-1999年合计本)，人民法院出版社2000年9月版，第906页。黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版2004版，第131页。

5教育部政策研究与法制建设司编:《学生伤害事故处理办法释义及实用指南》，中国青年出版社2002年版，第154-155页。

6杨立新:《民法判解研究与适用》，人民法院出版社2003年版，第183一184页。

7黄葳、胡劲松:《教育法学概沦》，广东高等教育出版社1999年版，第154页。

8 参见郝青松 ：《学生伤害事故赔偿规则问题研究》，安徽大学2005年硕士学位论文。

9参见郝青松 ：《学生伤害事故赔偿规则问题研究》，安徽大学2005年硕士学位论文。