一、立法和实践之间的进退维谷：一则案例引发的思考与争议

被告人徐××被控于2005年7月至2006年1月期间，利用其在成都精钻有限公司担任工程师的职务便利，以装配飞机为由，多次从该公司工模组领走大量飞艇零件。2006年7月21日公安机关在其家里查获飞艇零部件，经鉴定所查零件共计价值16686.91元。2006年9月26日法院适用简易程序公开开庭审理了此案，公诉人、被告人及其辩护人、被害单位及其代理人到庭参加诉讼，庭审中，被害单位的诉讼代理人对公诉机关指控的事实表示有异议，认为被告人徐××侵占的飞艇零部件价值为32479.83元，要求法庭按照其查明的追诉金额追究被告人的刑事责任。

在刑事审判实务中，被害人出庭参加诉讼并不常见，在庭审中发表自己对刑事部分的诉讼意见更是鲜见，［1]1审判人员面对这种现象必须首先解决以下几个问题：（1）刑事被害人有无权利参加诉讼；（2）刑事被害人在诉讼过程中就刑事审判部分有无发表独立诉讼主张的权利；（3）刑事被害人自行收集不同于公诉机关的证据应当如何定性和处理。上述问题的解决不仅不能在现行的法律中直接找到答案，而且处理不好会直接导致法律对被害人诉讼地位、诉讼权利的规定和刑事诉讼模式和诉讼结构发生冲突，在诉讼程序的控制上有失偏差，从而影响法院审判的正常进行。那么对于刑事被害人而言，其在刑事审判程序中到底处于一个什么样的位置，目前学界大致有三种不同的看法：

观点一：被害人在刑事公诉案件中无权对刑事部分发表诉讼意见。持有这种观点的学者认为：被害人享有“当事人”之名，却不能行“当事人”之实，当事人的意义主要是体现在与案件有利害关系。刑事公诉案件是检察官代表国家对刑事犯罪提出起诉的案件，不适用被害人意思自治原则，［2]在公诉案件中，公诉人是刑事原告，成为实际的诉讼当事人，与被告人及其辩护人形成刑事庭审中的控辩双方。审判人员查明案件事实、适用法律依据的都是由控辩双方提供的证据反映出来的，如果允许被害人对案件的刑事部分发表诉讼意见，不仅会打破控辩审三方诉讼模式的平衡，而且还会对刑事证据诉讼规则造成负面影响。

观点二：刑事被害人享有充分的当事人权益，能够在庭审中发表自己独立的诉讼主张。持有这种观点的学者认为：我国刑诉法第八十二条明确把被害人列入当事人的范围，确立了被害人在刑事诉讼中的主体地位，从而就依法享有充分的当事人权利。“法庭的席位设置，不应当是控辩双方两大阵营的对垒，而应当是公诉人、被害人、被告人三方互不隶属的三足鼎立。”［3]同时，他们还认为如果公诉机关和被害人对一审判决的意见不一致而检察机关不同意抗诉时，法律应当赋予被害人独立的上诉权，以保证被害人和被告人享有同等的诉讼权利。

观点三：刑事被害人不具有独立的刑事诉讼地位，对于犯罪行为的追诉只能依附于公诉机关参加庭审。持有这种观点的学者其实是把公诉机关作为刑事被害人指控犯罪的“代言人”，刑事被害人不具有完全独立的诉讼地位，但形式上的当事人权利还是要满足的，比如出庭参加诉讼、询问被害人意见等等。这种观点实际上构建的诉讼模式就是公诉人＋被害人对抗被告人，但是它的操作前提必须是被害人和公诉人指控的犯罪事实和罪名一致。显然，持有这种观点的人没有预料到被害人和公诉机关的意见会出现差异的可能，对被告人的人权保障和刑事诉讼程序公正保障来说都是不利的。

二、合法和合理的冲突较量：强化被害人诉讼权利对诉讼结构的冲击

1、刑事被害人的诉讼地位及诉讼权利 

被害人亦称被害者、受害者，其词源为拉丁文中的victima，原义是古代社会宗教仪式上向神供奉的祭祀品（sacriface）。［4]随着历史的变迁，被害人一词的含义不断演化，逐渐引申为因各种原因而遭受伤害、损失或困苦的个人或者组织等。有关刑事被害人（victims  of  criminal）的概念，学界有许多从不同角度所下的定义，［5]但是基本内涵都是一致的，即是合法权益受到犯罪行为直接侵害的人。笔者认为，对刑事被害人比较贴切的定义应当是因他人的犯罪行为而遭受直接损失（人身权利和财产权利）的个人或者实体。

对被害人诉讼地位进行研究首先应对其发展和演变过程有一个总体上的把握。回溯刑事诉讼历史，被害人的诉讼地位经历了一个波浪式的发展过程：国家公诉制度出现前，被害人是完全的刑事诉讼原告，是整个刑事诉讼程序的发动者和主导者，“是否将犯罪诉交国家司法机关，凭借国家力量来惩罚犯罪人，取决于被害人的意志”［6]；国家公诉制度实施后，被害人在刑事诉讼中的地位和作用大幅度下降，由于受 “以罪犯为中心的刑事诉讼制度”的影响，国家运用司法权强化对犯罪行为的惩处，由公诉机关代表公共利益对犯罪行为进行追诉，被害人似乎成为了旁观者，仅被赋予证人的地位；本世纪80年代中后期，国际社会开始强调对被害人诉权的保护，并主张建立以被害人为核心的刑事司法体制， 1996年我国修订的刑事诉讼法中正式确立了被害人当事人的地位，诉讼法学界普遍认为这一举措是我国刑事诉讼制度的一个重大发展，甚至被冠之为“伟大的历史性进步”。［7]根据法律规定，被害人在刑事审判过程中的享有以下诉讼权利：（1）委托诉讼代理人的权利。被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人代为进行刑事诉讼活动。（2）调查取证的权利。虽然《刑事诉讼法》第四十三条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。”但是《刑事诉讼法》第一百五十九条又规定“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”所以从某种意义上讲，法律是允许被害人调取证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据的。（3）参加庭审和发表意见的权利。被害人有权参加法庭审理，并就起诉书指控的犯罪进行陈述；有权对被告人、鉴定人、证人发问；有权对物证进行辨认；有权就证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。

支持强化被害人诉讼权利的学者认为：法律赋予被害人当事人地位具有天然的正当性，因为他是犯罪行为的直接受害者，对犯罪所造成的损害有最深刻的感受，与案件有直接的利害关系。［8]笔者对在法律层面上保障被害人诉讼地位和诉讼权利的积极意义持肯定态度，但同时认为一项制度或者规定确立以及实施必须对其进行理性、谨慎地分析：法律赋予被害人刑事当事人诉讼地位在司法实践中能否取得应然的效果？或者说，立法者是否考虑到它对我国现行刑事诉讼模式、公诉权的行使、被告人权利保障等因素的影响和触动，［9]特别是在被害人行使诉讼权利的方式上，即在参与诉讼活动的过程中，就刑事部分发表自己独立的观点并出示证据，是否对现行刑事诉讼模式造成冲击，导致诉讼结构失衡。

2、从国家公诉制度和刑事诉讼结构角度上的分析

国家公诉制度是指公诉机关代表国家对刑事案件提起诉讼的制度，它是检察机关行使国家权力的一种方式。设立国家公诉制度的原因在于犯罪行为的实施首先侵犯了国家和社会利益，破坏了法律正常实施，扰乱了国家管理秩序，从而要求公诉机关代表国家对犯罪行为进行追诉，追究犯罪人的刑事责任。［10]除此之外，笔者认为：犯罪行为侵犯的不仅是国家和社会利益，它还直接侵犯了被害人的合法权益，公诉机关在代表国家的同时，在一定程度上也代表了被害人对刑事犯罪提起诉讼。这正是考虑到被害人处于相对弱势的地位，在收集证据、指控犯罪和法律适用方面远不如国家专门的司法机关，有了强大的国家权力作支撑，保护被害人权利的精神事实上已经得以彰显。虽然，我国《刑事诉讼法》并没有规定公诉人当事人的地位，但在审判实践中，公诉人行使的就是完全的当事人权利，对诉讼的启动、进行、变化和终结起着关键的推动作用。

构建现代公诉制度，必须树立实体公正与程序公正相统一、打击犯罪与人权保障并重、坚持控审分离与控辩平衡的诉讼理念。如果过分强调被害人的诉讼权利，倡导甚至是鼓励他们在庭审中发表自己对刑事部分的诉讼意见并提供证据证明，这无疑是公权力和私权利联合起来对抗被告人，被告人（特别是没有委托辩护人的被告人）将处于明显的劣势，很难实现控辩平衡和被告人的人权保障。

以1996年修订的《刑事诉讼法》为界限，我国的刑事诉讼结构（模式）由完全的职权主义逐渐过渡为当事人主义，吸收了诸多当事人主义刑事诉讼结构的内容，主要体现在由控审合一转变为控审分离，由讯问式法庭审判转化为对抗式法庭审判。在审判阶段，由控、辩双方承担举证责任，审判工作主要围绕控、辩双方的举证、质证、辩论等活动展开，审判者的职权性作用淡化，中立性或者仲裁性色彩增强。由此，控、辩、审三方各司其职，使得我国刑事诉讼结构得以平衡，在诉讼程序上更显民主和科学。［11]如果强化被害人在庭审中的主体地位或者是主动参诉能力，必将导致现行诉讼结构的絮乱。第一，在现行诉讼结构中，再引入或者赋予被害人独立的诉讼地位不可行。第二，在着实保障控、辩双方诉讼地位平等的程序公正要求下，将被害人独立的诉讼意见和证据无论归入控方还是归入辩方都是不合理的。

综上，笔者认为，对被害人诉讼权利的法律保护无可厚非，但是在被害人诉讼权利行使或者实现的方式上存在一个与现行诉讼制度和诉讼结构冲突的问题，要在二者之间找到一个最佳平衡点就必须对被害人的诉讼权利作一定程度的转化、抑制处理。如果按照一些学者 “被害人在诉讼中的地位，已成为国际刑事诉讼法发达程度的标志之一” 的观点，那么笔者认为：过度强化被害人诉讼地位和诉讼权利至少在目前还不符合我国刑事诉讼法发展现状，在刑事案件中，还是应该由公诉机关发挥其控诉犯罪行为的职能，被害人不宜在庭审过程中发表对刑事犯罪事实和罪名独立的诉讼意见。

三、兼顾与权衡并重的选择：被害人诉讼权利保护之另辟蹊径

现今，学界要求提升被害人诉讼地位和诉讼权利的呼声日益高涨，并要求完善被害人的诉讼权利来强化被害人当事人地位。首先，与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会，这才是正当程序原则最基本的内容或者要求，也是满足程序正义的最重要条件。［12]其次，新修订的刑事诉讼法凸显对被告人诉讼权利的保护，注重对被告人的人权保障。那么，根据诉讼地位平等原则，法律就应该同样注重对被害人诉讼权利的保护，以防止被害人在刑事诉讼中的角色被边缘化。再次，国际恢复性司法改革和保障被害人权利思潮的推动也是提升我国被害人诉讼地位的一个重要原因。保障被害人诉讼权利的确是诉讼民主和诉讼正义在程序方面的体现，但是笔者并不赞同毫无保留地强化被害人的诉讼权利。任何权利和自由都是有限制的，没有界限的自由和权利本身就是非正义的，被害人诉讼权利亦是如此，正如前所述，存在一个权利转化和权利抑制的问题。所谓权利转化，是指被害人由当事人身份决定的诉讼权利部分已经由公诉机关所取代行使，例如被害人对刑事公诉案件追诉的权利。而所谓权利抑制，是指在追求整体诉讼民主和正义、诉讼成本最低化效益最大化的过程中，法律不得不对被害人的诉讼权利进行一定程度的限制，例如被害人作为“刑事诉讼当事人”不能直接对刑事一审案件提起上诉，而只能请求检察机关提起抗诉。所以，对被害人诉讼权利的范围不能无限制地扩张，对其权利保护也不能过分强化。事实上，权利抑制和权利转化并不是使被害人主体角色的淡化，也不是对被害人应当享有的诉讼权利的压制，它反映出的是一种巧妙的立法设计，其追求的价值目标是为了避免形式主义的弊端，使被害人的诉讼权利能够达到应然的效果，更好地保护被害人的权益。

那么，怎么才能够使被害人应有的诉讼权利落到实处呢？从客观上讲，我国现行法律对被害人诉讼权利的规定还是比较到位的，只不过在司法实践中的保护力度不够，其中最为常见的就是除刑事附带民事诉讼案件和刑事自诉案件以外，被害人出庭参加诉讼的几率极低，这就折射出一个至为关键的问题——被害人的知悉权没有得到落实，这是前述案例中和审判实务中普遍存在的问题。笔者认为，被害人的知悉权是其行使所有诉讼权利的逻辑前提，在这一环节上能够彻底落实的话，被害人诉讼权利保护、诉讼民主和程序正义等问题就可以迎刃而解了。被害人的知悉权亦称知情权，是指被害人有权知悉享有哪些诉讼权利、通过何种程序参与诉讼、案件的进展过程及处理结果等情况，而负有提供信息的一方应以合理的方式提供信息并加以保障的权利。［13]被害人的知悉权主要是通过阅卷、参与诉讼程序以及由掌握诉讼信息的国家机关履行告知义务等方式来实现。国外的一些法治国家已经将被害人的知悉权提升到宪政的高度加以保护，而在我国虽然刑诉法及解释有关于被害人知悉权的一些规定，但仍然不尽完善，如：被害人对被告人的诉讼处境、采取的强制措施无从知晓；不能及时知晓公诉机关的诉讼意见；缺少对控辩双方诉讼证据的知悉途径；公诉、审判机关对诉讼进展及处理结果未能充分告知被害人、被害人的知悉权缺乏程序上的救济和保障等等，这些都严重地影响了被害人知悉权的实现。正是由于知悉权保障不充分、不得力才会造成本文前述案例中的令审判人员犯难的“三方意见”，造成了许多本不应该发生的程序问题。试想如果在审查起诉阶段以及开庭审理之前，被害人能够得到充分的有关案件的信息，能够与公诉机关、审判机关交换意见、加以沟通，那么被害人及其诉讼代理人还会出庭发表诉讼异议吗？

既然出现了问题就必须要解决问题。现在我们回位到本文篇首提到的实际案例中，一一破解审判人员面临的难题。首先，刑事被害人有无权利参加诉讼。答案是肯定的，根据《刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，被害人及其诉讼代理人是有权参加诉讼的，而且经审判长许可，可以就案件刑事部分进行发问。其次，刑事被害人在诉讼过程中就刑事审判部分有无发表独立诉讼主张的权利。关于这一点笔者在前文用大量篇幅已经表明：在现行诉讼模式和结构的制约下，被害人不宜在诉讼过程中就刑事审判部分有无发表独立诉讼主张的权利。再次，刑事被害人自行收集不同于公诉机关的证据应当如何定性和处理。被害人有权自行收集证据，而且其收集的证据只要符合合法性、客观性、关联性的要求并且经过法庭质证理应作为据以查明案件事实和定罪量刑的依据。现在关键是一个证据出示主体和法庭质证的问题，既然不允许被害人发表独立的诉讼意见，而且其收集的证据与公诉机关的诉讼证据之间存在着矛盾，在控、辩、审三方诉讼模式下，其证据应当依附于那一方呢？笔者认为，在这里又存在着一个权利转化问题，可以将被害人合法收集到的证据转化为审判机关依职权收集到的证据，以便查明案件事实。当然这些证据同样要予以当庭出示，由控辩双方质证，在其无异议或者异议不成立的前提下才能成为定案依据。由于审判机关在刑事诉讼活动中处于中立地位，其主要职责就是根据证据查明事实、定罪量刑，将被害人收集的证据进行这种转化，对控辩双方来说都做到了不偏不倚，转化来的证据不仅有助于查明案件事实，而且能够体现被害人的诉讼主张，在笔者看来是一条有效保护被害人诉讼权利的可行路径。

四、结束语

通过本文的写作，笔者一直在思索一个问题：立法的脚步始终跟不上千变万化的实践，我们不能一味地要求立法机关这样完善、那样改进，而应该在现行的法律法规中找到“相对合理”去解决好现实中的问题。本文正是基于这样一个出发点，在现行法律允许的空间内，在兼顾多重利益和价值目标的基础上，去发掘可行的法律路径，实现保障被害人诉讼权利和刑事诉讼模式、审判结构之间的接合。文章中的观点可能会招致非议，但是笔者始终认为：“变则通”，实践中的问题在遇到没有现成法律条款可供解决的时候，懂得变通地、灵活地适用法律，同样可以取得异曲同工、殊途同归之效，特别是在立法尚未完善或者理论和实务出现冲突的情形下，尤为需要有这种思路去解决好问题。

 成都市温江区人民法院   邓 词