笔者认为，这种观点有值得商榷之处。
众所周知，抢劫的客观方面可以表现为行为人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，使被害人处于不能、不知或不敢反抗的状态，从而劫得财物。抢劫罪侵犯的是包括人身和财产在内的双重客体，即不仅会侵犯公私财产的所有权，同时也可能会侵犯被害人的人身权利，往往容易造成他人人身伤亡，这是抢劫罪区别于其他财产犯罪或一般的侵犯人身权利罪的主要标志。但是，抢劫的最终目的是非法占有公私财物，只是在行为人不能实现占有他人财物的情况下，会以侵犯他人人身权利的手段达到其最终目的，换言之，抢劫目的的实现并不必然会侵犯他人的人身权利。如果行为人既劫得了财物，又致人重伤、死亡等严重侵犯他人人身权利的，是抢劫既遂；没有劫得财物，但却致人重伤、死亡等严重侵犯他人人身权利的，也是抢劫既遂；而虽未侵犯他人人身权利或侵犯他人人身权利轻微，但却成功劫取了公私财物的，同样属于抢劫既遂的范畴。
同理，持枪抢劫的既遂，包括在抢劫过程中严重侵犯他人人身权利或者虽未侵犯他人人身权利但通过恐吓、威胁等手段劫取了财物或者二者兼而有之。正如《解释》第五条规定：“持枪抢劫”不仅包括“行为人使用枪支进行抢劫的行为”，而且也包括“行为人向被害人显示其持有、佩带的枪支进行抢劫的行为”，而后者则并不一定会侵犯他人的人身权利，显然，这就存在行为人持仿真枪支抢劫却构成“持枪抢劫”既遂的可能，因为即使仿真枪支本身不能发生危害社会的结果，但其“持仿真枪支”作为抢劫的手段发挥作用，对抢劫的最终目的——劫取财物的实现，仍然具有不可避免的社会危害性。
我们认为，在不同的案情下，仿真枪支的作用不同，对抢劫行为的定性也应有差异。
一、如果行为人利用所持的仿真枪支恐吓被害人，而被害人并未发现其所持之物系仿真枪支，因而被害人不敢反抗并被行为人顺利抢劫得手，此时定“持枪抢劫”为宜。
从犯罪构成理论来说，首先，从主观方面看，该种情况下的行为人具有“持枪抢劫”的直接故意。行为人不仅表明他是在抢劫，而且更为重要的是想表明他是在持（真）枪抢劫，并希望达到真枪抢劫的效果，其目的就是为了利用被害人对枪支巨大杀伤力的恐惧心理，使被害人处于不敢反抗的状态。他的主观恶性已经同持真枪抢劫一样大。如果行为人仅仅是一般抢劫的话，他大可不必使用毫无威力的仿真枪支作为工具。
其次，从客观方面看，被害人出于对“枪支”的恐惧心理和保全性命的本能而不敢反抗，只得交出财物。由于枪支具有巨大的杀伤力，对被害人往往会产生巨大的精神压力，因而行为人很易得手，现实中，持仿真枪支抢劫比使用其他方式的抢劫更普遍也正基于此。其特点是，一、行为人当面向被害人发出威胁；二、以所持“枪支”对人身安全相恐吓；三、被害人不敢反抗，行为人当场劫取财物。
再次，从刑法上的因果关系来看，行为人使用“枪支”的前行行为和被害人交出财物的后行行为符合刑法上的因果关系。由于行为人使用“枪支”的行为，造成受害人不敢反抗的状态；由于受害人不敢反抗的原因造成危害后果的发生，即财物被劫的后果；二者前因后果的关联性正是由于行为人用所持“枪支”威胁的具体行为所造成。
同时，该种行为所产生的社会影响极大，而且不利于公民同犯罪行为作斗争。《刑法》第二十条第三款规定了对抢劫等行为具有无限的正当防卫权，目的是为了鼓励公民同犯罪分子作斗争，但较之于一般抢劫，无论是受害人本人还是其他公民都不敢轻易自救或他救，因为在不知实情的情况下，在可能危急生命的紧要关头，任何人都会权衡得失，生命毕竟只有一次。如果这样的行为仅仅定性为一般抢劫，显然不利于平民愤和对罪犯的打击。
二、行为人持仿真枪支实施抢劫的过程中，被害人抓枪反抗或有其他不从情形，使行为人露出“马脚”，无论行为人是否最终劫得财物，都应定性为一般抢劫，而不宜定为“持枪抢劫”。
首先，在这种情况下，行为人丧失了其所期待的“持枪抢劫”的主观追求，如果其还要继续实施抢劫的行为，其主观想法已经由“持枪抢劫”转化为一般抢劫。从被害人层面上看，被害人在已明知真相的情况下，对“枪支”及其所产生的“枪支威力”的畏惧心理已经消失，无论其财物最终是否被劫，该“枪支”的威慑作用已无从发挥，实属客观不能。在此需要明确的是，尽管行为人使用仿真枪支根本不能伤害到被害人，而且又被被害人识破，但这并不属于刑法上的手段认识错误，不属于免责的法定事由。
其次，在犯罪预备及犯罪实行的前部分，尽管行为人主观上有利用“枪支”抢劫的直接故意，但是在抢劫过程中，由于行为人意志以外的情形使得其“持枪抢劫”不能，即为“持枪抢劫”未遂。根据现代刑法理论，抢劫加重犯不存在未遂的情形，因为如果定性为“持枪抢劫罪（未遂）”，与定性为一般抢劫已无实际意义，反而会使法定的加重犯从重处罚与未遂犯的从宽处罚的原则相矛盾。同时，在此种情况下定性为“持枪抢劫”罪，属于主观归罪，结局必然导致罪刑擅断，有违现代刑法基本精神之嫌。
三、行为人使用没有子弹的真枪威胁被害人很可能会使其抢劫得手；行为人在被害人不知实情的情况下用枪状物抵住被害人并声称是枪支进行恐吓也有可能使抢劫得手，那么，这两种情况下该如何确定其抢劫的性质？是否只要不是真枪，便最多只能构成一般抢劫，而只要是真枪，即使没有子弹，也会构成“持枪抢劫”呢？根据前述《解释》第五条的规定来看，很容易得出对上述二问题的肯定回答，但实质上，在行为人实施抢劫的过程中，使用没有子弹的真枪如同使用仿真枪支一样，不可能具有对被害人的现实危害性，因而对上述两种情况的定性不应有差别。
我们认为，判断上述二行为是否属于“持枪抢劫”，必须结合两方面的情况考察：一是应考察行为人的主观心理；二是应考察客观的后果。如果行为人希望利用枪状物或者即使是没有子弹的真枪实施抢劫，并且被害人不知实情而被迫交出财物，则应定为“持枪抢劫”；如果行为人本身不具有“持枪抢劫”的直接故意，或者即使行为人有此故意，但被害人抓枪反抗或者有其他不从行为使行为人露出“马脚”，则应定为一般抢劫。
总之，摒弃把枪支特征作为“持枪抢劫”构成要件的观点，而取之以具体案情具体分析、区别对待的方法，将有助于我们做到既能有力打击犯罪，保护人民群众的生命财产安全，又能不姑息、放纵罪犯，从而真正贯彻我国 “罪刑相适应”这一刑法的基本原则和现代法治的基本精神。
彭州市法院 郭佳 罗杰文
