一、 医疗过错认定的现状

在审判实践中，对医疗过错的认定普遍存在两种现象。一是有关鉴定机构就法院的委托事项对医疗行为进行鉴定时，常常是对医疗行为与损害结果是否存在因果关系作出判断，忽略了对医疗过错的认定，而不具备相关医学知识的法官多是直接将鉴定结论作为定案依据。这实际上过分夸大了鉴定结论和鉴定机构在诉讼活动中的地位和作用，使鉴定机构成为了此类案件的最终裁判者，法官的职责被鉴定人员取而代之。

另一种现象则是作为原告的患方对鉴定机构作出的不利于自己的鉴定结论不服，反复地申请重新鉴定。但因为医学知识的限制，法官很难对鉴定结论作出判断，常常是对患者重新鉴定的请求予以准许，造成多个鉴定结论无法认定的局面，也导致案件久拖不决，大大增加了诉讼成本，使医方疲于应诉影响了其正常工作。

上述两种现象实际上是解决医疗损害赔偿责任时，怎样认定过错以及法官在认定过程中如何发挥主观作用的问题。目前实践中通常是将鉴定结论看作“科学的判决”，将鉴定人视为“科学的法官”，案件审理中简单地出具了鉴定结论便了事。实际上，从我国的立法看，鉴定结论并没有预定的证明力，它与其他证据一样，仅仅是证据的表现形式，而且鉴定结论属于意见证据，是鉴定人作出的一种结论性意见，因此鉴定结论必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

我们虽然不能要求法官成为精通医学知识的专家，但至少应当发挥其作为居中裁判者的独立性，运用法律知识借鉴鉴定结论自主地对案件作出判断。毕竟鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过有效地审查，才能得到正确的答案。

二、 医疗过错认定的标准

医疗过错主要是指医务人员在诊疗过程中违反应尽的注意义务。这种“注意义务”通常被理解为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规中规定的义务。在法律、法规对注意义务有明确规定的情况下认定医疗过错比较容易，但当法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定时则常常成为医患双方争议的焦点。如果医方的注意义务过宽，将使医方的预见范围过广，从而对医方的要求过于苛刻；反之，又不利于充分有效地保护患方的利益和促进医疗技术水平的提高。因此，在审判实践中，有必要将对医护人员注意义务的判断具体化，使其具备更强的可操作性。笔者认为，认定医疗过错应当考虑以下几个方面的问题：

（一）医疗的合理性因素

医疗行为的以下特点决定了医护人员的注意义务不可能有统一的判断标准。1、医疗行为针对疾病而实施，是处于不断的变化中，对病症变化发生影响的是疾病本身的发展、人体所具备的自然治愈力与医疗行为三者的综合作用力，因此由于不同的治疗环节具有不同的特点，医方的注意义务是不同的；2、医疗行为的一般标准不依每位医护人员所受教育的最初水平来确定，它具有与时俱进的特点，医学的进步要求医务工作者努力提高医疗技术水平以适应时代的要求，故医方的注意义务是随着医学的进步和医疗实践经验的总结而不断加强；3、医疗行为需要根据每个患者的个体差异来确定具体的实施方案，患者的个体差异、特异体质等因素与注意义务的内容也有直接关联，诊治的差异性和多样性导致了医方注意义务的复杂性；4、医疗行为需要依赖高度专业化的医学知识来实施，因此应赋予医生一定的决定诊疗手段的权利。某医生只要在相同的应用情况下选择或采用某一负责的专家群体所支持的方法或常规，就是合理的，不必是医学界的全体或是最权威的支持。[2]在美国，法院考虑医生免责情形标准之一就是该医生是否依其能力作出了“最佳判断”；在日本，这类要求被称为“最善之注意义务或完全之注意义务”。

由此可见，医务人员有责任运用所掌握的医学知识和技能，以及医院所提供的条件，对患者进行诊断和治疗。但医方所负的法律责任并不要求他的医疗水平必须达到全国最高水平，相对而言，医方负有掌握和应用现实中医学界已普遍实施的医疗技术向患者提供医疗服务的责任。在实践中，比较切实可行的办法是以卫生部、教育部在全国通用的“医科院校统编教材”中规定的诊疗标准、用药原则和中华医学会提出的且已被临床广泛运用的诊疗技术作为认定医疗行为是否合理的一般标准。

（二）医疗的紧急性因素

医疗上的紧急情形通常表现为：1、时间上的紧急，在此种情况下医生的诊疗时间非常短暂，医生不可能象在正常情形下那样对患者的病情及症状做详细的检查、诊断以作出十分全面的考虑和安排；2、事项上的紧急，此时采取任何治疗措施直接关系到患者的生死存亡，医生只能凭借自己的经验和技术对病症迅速作出紧急的决断，以尽可能排除危险，挽救患者生命。

医生在紧急状态下所具备的思维能力、判断能力和预见能力与时间充裕的一般情形下肯定有差别，应当低于一般的医疗情形。根据侵权理论，造成损害结果时如存在法定免责条件或其他法定特殊情形，行为人可以减轻或免除相应责任。所以，在紧急状态下应降低医疗过错的认定标准。

（三）医疗的地域性因素乁

当代科学技术的快速发展，为医学领域提供了新的诊疗技术，同时也对医务人员的技术水平提出了更高的要求。但是，由于地域差异等诸多因素，造成各地区接触、获得医学信息的质和量有所差别，先进的医疗技术不可能在社会的每一个角落以同样的速度予以普及，因此必须承认经济发达地区与经济落后地区的差异。基于此，在各地医学水平存在差距的情况下，对医护人员的注意义务予以区别能够保护及鼓励落后地区的医务人员积极地给患者治疗，也使该地区病人的利益在可能的条件下得到最大的保护。

因此，在认定医疗过错时，应当以医方是否达到了行医所在的地区其他具有相似教育背景并掌握着类似技术水平的医务人员对同类病例所采取的普遍的职业标准。

三、 审判实践中如何认定医疗过错

随着现代科技的发展，在诉讼活动中遇到了越来越多的专门问题，因此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条明确规定了专家辅助人制度，其作用就是通过专家辅助人对案件中的专门性问题进行阐述和说明，帮助当事人就涉及专门性问题的证据进行说明和审查，同时审判人员通过对专家辅助人的询问也有助于弥补其对专业知识的缺乏，使其能够运用掌握的法律知识对案件作出准确的判断。专家辅助人制度的创设借鉴了英美法系关于专家证人的规定，在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，提高了当事人对专门问题判断的参与性，为法官对鉴定结论进行必要的审查判断提供了依据。同时，充分发挥专家辅助人制度在审理医疗损害赔偿案件中也尤为重要。

医疗损害赔偿案件最突出的特点是与医疗相关的信息的分布是非常不均衡的。医学是极为复杂的生命科学，患者身体的病情状况受到很多复杂因素的影响。病情的发展往往不是人力所能决定的。医方经过长期的专业训练以及临床实践，积累的医疗知识和医疗技术远远多于患者、双方的诉讼代理人和法官。医疗行为的独特性决定了它比一般的民事案件在法律诉讼程序上更为复杂，特别是必不可少的医学方面的专家辅助人的阐述来帮助法官理解复杂的医学知识以对医疗过错的认定作出自己的判断。与普通人对医疗损害赔偿案件的作证不同，专家辅助人能够根据相关诊疗标准和医疗技术的发展情况，对医方是否存在医疗过错提出意见和推论。这些意见和推论，可以不是亲自看到和听到的事实，但仍然可以直接被法庭接受并作为关键的证据。但是对于普通证人来说，一般情况下只能根据他亲自看到和听到的对所发生的事实提供证据。如果根据医疗标准提出自己的意见和推论，是很难被法官采信的。

在当前的审判活动中，通常的作法是将鉴定结论看作是科学判决，而对专家辅助人制度的运用很有限。随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布后，有必要指导当事人充分运用专家辅助人制度以弥补医学知识的不足，为其充分行使诉讼权利创造条件；法官可以通过询问医学专家在审理医疗损害赔偿案件时全面、科学地审查鉴定结论，并结合案内其他证据进行综合分析，独立地作出裁判。在聘请医学专家的过程中，应注意以下几个问题：

（一）在使用医学专家的过程中，可能出现由于医学专业性而产生的专家个人偏见对法庭的判决结果造成负面影响的情况。作为医学专家，在讨论相关的医疗过错标准的时候，很难避免受其教育和经验的背景影响，从专业的角度出发，对证据有先入为主的偏见，不能对全部的证据一视同仁，得出的意见和推论有局限，因此对事实的判断可能不如鉴定小组具有平均判断能力的人共同做出的判断。[3]在此种情况下，法庭采纳的应当是认定医疗过错的一般标准，而非某一类并未被广泛采纳的学术研究观点。

（二）由于为被告的医护人员作证的专家与被告的医护人员在同一医疗卫生职业领域中，这些医学专家自然被认为会对被告产生职业上的同情而影响举证的客观性。这可能也是专家辅助人制度未能在医疗损害赔偿案件中充分运用的重要原因。因此，尽管专家在案件审理中有着重要的作用，但最后的判决是由法官作出。作为案件独立裁判者的法官，拥有一定的控制权，这就有利于控制案件审理的秩序和节奏，避免所有法律程序控制在当事人和医学专家的手里，进而对案件事实作出更准确的判断。

（三）除对当事人申请的医学专家进行询问外，法官还可以就专门性问题向有关医学专家进行咨询。这样不仅可以避免医学专家因个人学术偏见而导致的负面影响，而且还能弥补法官对相关知识的不足，使其对鉴定结论和其他证据作出独立的认定。在选择医学专家时，法院可以借鉴医疗事故技术鉴定中从专家库随机抽取鉴定人的方法，在当地医学会的配合下，从案件所涉及专业的专家库中随机抽取2—3名医学专家（应避免对已参加鉴定的医学专家进行咨询）。之所以在当地医学会的专家库中进行选择，因为这样不仅可避免因选择医学专家和审核其资格而加大了法官的工作难度，而且另行选择医学专家无疑也是对医学会已建立的专家库的资源浪费；另外，通过对当地医学专家的咨询还能获取当地对涉案医疗过错认定的一般标准，避免了医疗的专门性因素和地域因素对认定医疗过错的影响。

在医疗过错的认定中，医学专家的意见和推断能帮助法官理解与案件相关的医学理论和知识，因此充分发挥专家辅助人制度的积极作用，有助于法官独立地、科学地审查鉴定结论，分析、比较有关证据，运用相关的法律知识判定案件的事实，以实现医患利益的共同保护。

    医学领域的进步和相应的法律体系的发展是相辅相成的，对医疗过错认定的完善一方面有赖于医学的进步和医疗经验的总结，从而在实践中形成一套切实可行的医疗行为准则；另一方面也有赖于审判实践的积累，只有在实践中才能积累一套医疗过错的认定标准。

汪海莹