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布朗市长、卡尔顿校长、当选校长阿切尔先生，以及法律界的同行们，感谢你们的热情欢迎和真挚友谊。
非常高兴来到路易斯韦尔。能获邀前来作关于路易斯·布兰代斯法官的演讲实属荣幸。作为开场白，我将向你们介绍有关布兰代斯生平的几个基本传记性事实。
路易斯·布兰代斯于１８５６年出生于路易斯韦尔。在他出生前几年，出于对民主革命失败后保守势力迫害的担心，他的家人举家迁离了葡萄牙。这是一个富裕的商人家庭，有足够的能力让路易斯接受良好的教育——不论在美国的路易斯韦尔还是在德国。路易斯在德国念到了高中。尽管是犹太家庭，路易斯的家人们并没有沿袭犹太民族的传统和宗教。路易斯一直过着世俗的生活，尽管受到了叔叔刘易斯·德穆比兹的影响，他是一名职业律师，也是传统的犹太人。实际上，布兰代斯全名的第二个字就取自他叔叔名字的最后一个字。
布兰代斯是优秀的学生、杰出的律师和法官。我将为大家读一段话，它由汤姆·麦格劳尔摘自布兰代斯的一位哈佛同学关于布兰代斯的一封信中。信中如是说，“布兰代斯于去年从法学院毕业，他刚刚２１岁出头，却已经是同学中的佼佼者，拥有优秀的法律思想。他来自路易斯韦尔，大学还未毕业时就已经游历欧洲多年……。他高大、英俊、肤色偏黑、没有胡须，并且有着一双我所见过的最明亮的眼睛。人们认为他知道所有的事情。他的观点为教授们所赞赏，而那些观点通常也是正确的。关于他无所不知的说法在整个学校里流传。我昨天刚好听说了一则——一个学生去年遗失了他的代理学课笔记本。他寻找了很长时间却不得而终。他的朋友说，‘去，问问布兰代斯。他知道所有事情。也许他知道你的笔记本在哪。’于是他去问了。布兰代斯告诉他，‘是的，去旁听教室，找找这个房间的西面，在第二个窗户的窗台上，你会找到你的笔记本。’后来事情的确如此。”
这封信似乎向我们暗示布兰代斯是一个全知者，一个先知。关于这个问题，我在下文还将谈到。
布兰代斯后来的职业生涯不辱当年他在法学院享有的声誉。布兰代斯和他的搭档萨缪尔·沃伦，在波士顿执业长达三十年。他以他天赋的才智、丰富的法律想象力、胜任艰难工作的能力和奉献精神，成就了一段极为成功的职业生涯。也可以说，布兰代斯赚取了很多钱，但他并没有忽视该职业的“公众利益”尺度。事实上，他免费代理了许多案件，并且其中多数都胜诉了，这为他赢得了“人民律师”的声名。
布兰代斯尤其热衷于对政府行为的规制，他将之视为帮助普通市民、工人、消费者的有力武器。我将告诉你们几个例子。布兰代斯收集整理了大量铁路低效率营运的“事实”，并以此使州际商业委员会信服，铁路运输所谓的显著增长比例并不存在。在“布兰代斯诉讼要点”〔２〕中有不少这样的事实，比如，长时间劳作会对妇女健康造成损害。他说服最高法院并使之通过了一项宪法性法案，以限制妇女的工作时间（那决不是一项轻而易举的法律任务。三年前最高法院在罗切尼尔诉纽约州一案中已经否决了类似的限制面包师工作时间的提案）。布兰代斯致力于加强反托拉斯法，致力于更广泛地对大公司进行规制，尤其致力于建立新的规范管理机构。例如，在威尔逊当选总统后，他参与并帮助筹建了联邦贸易委员会。
１９１６年，威尔逊总统任命６０岁的布兰代斯为美国最高法院法官。经过听证会讨议，参议院最终通过了对布兰代斯的任命。此后，布兰代斯大法官在最高法院任职２３年，他的工作持续影响了几代人。
今晚，我想讨论的问题是，为什么布兰代斯作为杰出律师和伟大法官的威望和名声得以持续这么多年？是因为正如其同学在信中暗示的那样，他是一位全知全能的先知吗？是因为正如路易斯·杰夫曾经告诉我的那样，他是他那个时代最伟大的自由主义者？是因为他毫不动摇地支持普通劳动人民？法庭史学家密瓦·马库斯写道，布兰代斯的观点折射了他对工业民主问题的经历，包括调解制衣工人大罢工。另一位学者汤姆·麦格劳尔论道：“他（布兰代斯）的法庭生涯的中心主题极好地吻合了他早年的主要兴趣所在：专注于社会现实状况，维护个人权利和自治，以及主张强有力的合法限制。”汤姆还认为，布兰代斯的观点，是当时社会主题的具体体现，这使他成为“美国的英雄，……一个代表着个人主义、正直、自立、为珍贵的美德奋斗不息的令人尊崇的象征。”
我并不想争论上述判断是否正确，但是我认为，他们都没有完全地解释布兰代斯的工作为何会有如此长期的影响。毕竟，布兰代斯不能预见未来；相反，他的法学院同窗的看法并没有足够的支撑。布兰代斯属于他的时代，他的观点反映了那个时代的社会和经济问题。但是，为什么在面临不同经济和社会问题的当代，布兰代斯所从事的事业仍然能够激起我们深深的共鸣？为什么正如汤姆·麦格劳尔曾经描述的那样我们仍然视之为公平、智慧和司法深度的体现？带着这个问题，我最近重温了布兰代斯最著名的论点之一——他对Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．诉Ｌｉｅｂｍａｎｎ一案的不同意见书。你也许会对我的这些举动感到奇怪，因为我作为一名法官，对布兰代斯钦佩至极，而且生活在其之后将近一个世纪。今非昔比，我们现在的世界已经面临完全不同的经济和社会问题。但是，从不同的角度透视，也许会帮助我们找到其观点中持久的价值所在。
最高法院于１９３２年审理了Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．诉Ｌｉｅｂｍａｎｎ一案。该案起因于俄克拉荷马州颁行的一项关于规范厂商在本州销售冰箱的法令。任何欲开展此项经营的厂商都被要求取得本州的许可执照，支付执照费用和管理税，并且须恪守委员会制定的会计规程。欲进入俄克拉荷马州开展冰箱产业的Ｌｉｅｂｍａｎｎ就该项法令的合宪性问题提出挑战。他们指出，根据最高法院的观点，各州不得对工业做出强制规范，除非一种情况，即当工业“压制了公众利益”，而这种情况必须是由历史原因或者对工业产品或服务的公共需求所导致的。Ｌｉｅｂｍａｎｎ辩论道，冰箱供应并非一项特别的关乎“公众利益”的产业，他们还辩说，冰箱的供应与肉类、蔬菜或者其他日用商品的供应毫无二致，不同之处在于，电冰箱使几乎每个人都可以生产出冰块。而州的这一规定最主要的是保护了本州现有冰箱生产商和供应商，使他们免于同新进入的商家竞争从而得以生存。最终，这一说法获得了多数法官的认同。法庭认为，州法令的这种“实用性偏向”“将新的企业排除在外，从而在现有企业中催生垄断，此更甚于它为消费者带来的利益。”因此，法庭宣布该法令违宪。
布兰代斯不同意多数意见。他长达３１页的异议书使用了５７个脚注，几乎每一个脚注都包含了充分的事实。我无法在此一一重述，但我可以为你们列举一二。布兰代斯参阅并引用了海运条约、《１９２７年冰箱蓝皮书》、《冰箱世界》杂志以及最高法院过去对烟囱清扫工规范的观点陈述。异议书以及其丰富的脚注揭示了公共事业〔３〕法则的本质。异议书阐释道，制冷业早在二十世纪三十年代就已成为重要的工业门类（１９２７年的产量已达５２，２０２，１６０吨），并被广泛应用于工业、农业、家庭生活。异议书指出，没有制冷业，易腐货物比如食品，将不可能实现远途销售，尤其是在那些如俄克拉荷马州一样夏季炎热的州。（据布兰代斯文章记载，在俄克拉荷马州，五月到九月的平均气温为华氏７６．４度。）异议书分析道，尽管市场需求有部分增长，但电冰箱产量尚未达到饱和状态，许多家庭也还无力购买。布兰代斯建议实行大规模生产，并运用大量消费指数建议当地居民合力支持拥有最高效率的生产商。异议书描绘了消费者抱怨缺乏足够的服务，以及州委员会应当如何提供更优质更廉价的服务；文中甚至还谈及了当时的经济学家所持的各种不同观点。他们有的认为，３０年代的经济问题不是价格太高而是所谓的“解构竞争”；而另一些则坚信目前经济萧条的“最主要因素之一”是“放纵竞争”。
有人一定会问，读者从那些陈列的事实和技术性的论辩中能得出什么结论呢？我们可以从与布兰代斯同时代的读者和今天的读者中发现其不同之处。布兰代斯是否试图说明，限制竞争的规定将把美国从经济大萧条中解救出来？在一份来自布兰代斯法官的书记员保罗·弗雷德的报告中，保存了一份布兰代斯标名为“经济大萧条疗法”的文件，其中表明了他对这一观点的支持。这种关于限制竞争的论点是否可能并没有考虑到当时的特殊情况？事实上，这个观点在罗斯福总统致力推行的《国家工业复兴法》中也得以体现。这部法律创造了工业卡特尔〔４〕，在这个联盟里，工业领导者、工人代表和政府官员一起制定众多主要产业的价格、成品供应以及工作条件。
但是，如果布兰代斯在他的异议书中试图证明的就是建立这种体系的必要性，那他的观点将经不起时间的考验。今天，已很少有工业经济学家相信，限制竞争的机制能克服经济大萧条。布兰代斯自己也对新的处理方案，比如《国家工业复兴法》表示怀疑。１９３４年，他在给他女儿的一封信中说，这种解决办法“似乎将走向更糟的结果”。布兰代斯与其他法官最终形成了统一意见，否决了《国家工业复兴法》。
那么，布兰代斯所竭力推崇的“解构竞争”是否是一个亟待立法规范的重大问题呢？假如回答是肯定的，布兰代斯的观点便不再与现代制度经济学家观点一致。而制度经济学家认为，“解构竞争”常常是作为一个空洞而带有贬抑之意的语词被使用。目的是为了方便那些规范化的现有企业，比如货车运输、海上运输、航空运输等企业，让新准入的企业所可能带给他们的竞争得以终止。这恰恰是Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．诉Ｌｉｅｂｍａｎｎ一案中多数法官的意见，即俄克拉荷马州关于冰箱行业的法令限制了竞争，它将损害而不是有利于消费者。
是否布兰代斯要努力证明制冷业是自然垄断行业，州必须规范之以保护公众利益？如果是这样，今天的经济学家们可能会发现他的理由并不充分。以下是布兰代斯所依据的事实——假如只有一家厂家在本地向多数居民供应冰箱，价格必然是统一的，冰箱的价值相对于运输费用也较低。而自然垄断取决于新的竞争企业进入市场的能力，它迫使该地区的已有企业提升价格。
布兰代斯又是否试图扶持那些弱小行业？回答似乎是否定的：Ｌｉｅｂｍａｎｎ冰箱公司正是一家小规模的厂家，正寻求进入已经被老企业控制的领域。照此情况，布兰代斯原本是应该扶持它而反对大企业的。
布兰代斯是否想要证明对工业的规范本身是一个非常好的主意，它有益于避免公众受到“大公司”可能带来的伤害？假如如此，布兰代斯的观点也不可能经受得起长时间的考验。有关经济争论的焦点转换成了美国公众对政府调整解决主要经济问题能力的失望。规则制定机构被那些他们试图调整规范的对象给“逮了个正着”。我们同时还看到政府管理被证实是反生产的一些例证。结果是我们之间不再在一些绝对化的问题上争执不休，例如，实行无管理主义还是“命令和控制”式完全管理主义，我们更多地争论何时、何地、何种管理模式更适当，诸如此类大同小异的问题。布兰代斯或许视管理为解决问题的答案，而今天，我们则视之为问题之源。
是否布兰代斯试图说明国家必须实行更强有力的管理以扶持帮助弱小企业、劳工和消费者？假如如此，Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．诉Ｌｉｅｂｍａｎｎ一案的论据对这一目的仅仅起到了微不足道的支撑作用。强化国家力量的需要随着新政的实行其实也变得并不重要了。罗斯福执政期间，联邦政府的政策已经改变了。联邦政府的管理力量持续扩张了数十年，直到７０年代，不论期间由共和党还是民主党执政。后来由国会施行扩张管理的法令得以终结，取而代之的是设立联邦机构实施管理。
如果历史淘汰布兰代斯关于经济的某些观点，无论如何其异议书中的观点也不能保持到现在。而事实上，根据西方法律出版公司的统计，在最近的最高法院意见中，在难以计数的法律评论文章中，以及其他场合，Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．诉Ｌｉｅｂｍａｎｎ一案的判决被引用了１６７９次。这又是为什么呢？我猜想那是因为布兰代斯建立在充分事实基础上的讨论，帮助支撑起了两个普通却很重要的论断，它代表了一种重要的宪法性态度。
第一个论断是关于最高法院与国家关系的论述。布兰代斯认为，“如果民众愿意的话，可以让某一个有勇气的州像做实验一样，尝试一下全新的社会和经济历程。如此做法，也不会给别的州带来风险。这对联邦体制来说，不失为一件快事。”
第二个论断是关于最高法院与立法机关的关系。最法法院有权否决与宪法相抵触的独断立法。布兰代斯对此补充道，“但是，在行使这项重要的权力时，我们必须谨慎，以免将我们的偏见带入法律准则。但如果我们被理性之光指引着，那我们就必须勇敢地坚持我们的思想。”
这两个论断对任何特殊的经济和社会利益都无所谓有没有帮助。但它们恰当地描述了法院与宪法的某种结构关系。这种关系意味着不论是联邦的抑或州的立法机关，都拥有决定劳工、管理、资本和消费者之间法律关系的强大权力。当审查有关经济和社会问题（这些问题没有威胁到个人的基本自由权利）的立法决定时，法院必须尊重立法机关的意见。
作为证明这些命题有效性的一种努力，布兰代斯有着充分事实依据的长篇描述和充满技巧的辩争，突然间有了生命力。在我们眼里，它们不是一堆３０年代关于案件是怎么回事的过时的说明，而是关于什么是最可能的假说——就如同布兰代斯认为的那样。（这可能是正确的，比如，运费如此之高以至当地的冰箱生产商得以免予与外来厂家相竞争——尽管我们并不能确定事实确实如此。）从事实到可能的变化导致了某种不同。这个观点详细论述了冰箱生产、气温变化、破坏性竞争以及典型的公共效用规则，以证明以下几个事实：
·第一，关于世界的命题，即与解决经济问题最可能相关的客观事实。
·第二，关于法官的命题，即在为实际存在的经济问题寻找解决方法时，法官的相对无能。
·第三，关于立法的命题，即立法在调查事实、发现其中的关联性和找寻解决之道上的相对优势。
·第四，关于宪法的命题，即在解决方法上的民主优先权，而该方法由民主选举的人制定。
通过运用事实说明什么是最可能的，布兰代斯证明了这些论题的真实。我认为，这是布兰代斯观点最伟大和最持久的宪法性价值的关键所在。
我将把Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．一案异议书中所发现的东西作为冰箱生产厂家和人的自由权之间的某种关联在此加以重述：这种联系是“自由的精神”的具体表现，那种精神“本身并不太确定”。我相信，这就是布兰代斯认为的，就像民主政治中的其他机构一样，法庭也应当被加以考虑。
的确，布兰代斯将宪法的基本目的视作民主政体体制的一种创举——保护基本人权，同时确保每个公民都有权参与到功能完善的民主决策中。该体制预见了并依赖公民自主决定如何在他们的社区中共同生活。法庭的工作就是在基本人权未遭受威胁的情况下，确保立法机关在宪法框架内服从立法委员的意见。
关于宪法的这一观点出现在最高法院近来的案例争议中。在１９９５年判决的美利坚合众国诉洛佩兹一案中，最高法院推翻了一项名为“学校持枪自由法案”的联邦法令，由于该法曾经允许在学校附近持有枪支而导致了众所周知的联邦犯罪。法庭的多数意见认为，该法令超越了“商业条款”〔５〕对国会的授权，因为在当地学校区域持有枪支并不是影响州际商业交往的经济行为。少数意见认为，宪法要求我们对问题不能直接做出判断，而要灵活对待。“法庭，”我们说，“在管理活动和州际商贸之间存在明显的事实上的联系时必须给国会立法一定程度的游刃余地——因为宪法直接赋予了国会商业权力，同时也因为相比法庭精确性的审判，立法只是一种经验型的判断。”问题并不在于校园枪支暴力与州际商贸之间是否存在实质上的联系，而在于国会是否理性地发现存在这样的联系。另外，很多报告和研究试图说明，国会原本应当发现，校园枪支暴力不仅仅是人的问题，同时也是一个商务问题。
最近，法院又发现国会超越了联邦宪法第十四条修正案〔６〕对其的授权而执行残疾人保护法第一章。该章禁止对残疾人的就业歧视，要求国家为残疾人提供就业机会。最高法院坚持认为，该立法是不完善的，因为该法并没有表明国会有权查明哪个州存在残疾人就业歧视，或者授命国会可以一种适当的方式实施反歧视。不同意见书再次引述了大量关于国会有助于完善该法的事实，异议书辩论道，国会或许理智地发现了立法的这种需求，对“根据”的严格审查也许并不适当。两个案例的基本争点都与布兰代斯提出的基本问题相联系——最高法院与国会适当关系的结构性问题。我不能证明布兰代斯就是正确无误的；我也未曾能证明他在不同意见中的看法是一意孤行。但是，我能肯定地说，即使是在四分之三个世纪之后的今天，他关于建构恰当的宪法性关系的观点仍然深刻地影响着我。
Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．一案的异议书提示我，布兰代斯也许并不是一个全知者。布兰代斯关于制冷业与自然垄断的看法是对还是错，是一个不由宪法来决定的偶然性问题。但是布兰代斯关于政治民主的观点是否正确则是一个非偶然的问题，它将被宪法永远铭记。同时Ｎｅｗ Ｓｔａｔｅ Ｉｃｅ Ｃｏ．案又提醒我们，布兰代斯是一个全知者。他力陈在经济管理与普通社会立法发生争议时遵从立法者意志，无疑又是正确的。他认为，我们应当坚持运用因果关系来辨明宪法解释与法律解释中，什么是允许的，什么是不被允许的，以及孰优孰劣的问题。
布兰代斯的异议书表明了允许法庭区分偶然与永久需要有一个标准并且也提供了这个标准。布兰代斯是一个全知，不是因为他能在教室里找到遗失的笔记本，也不在于他对细节的把握与运用，而是因为他在法官解释宪法规则问题上的先见之明保护了人权，甚至创造了民主。
(译者单位：市中院）
美?史蒂芬·布莱尔 刘 宁 译
１?史蒂芬·布莱尔系美国联邦最高法院现任法官。
?２?布兰代斯提出的一种诉讼要点，其内容将经济和社会上的调查研究同法律原则和所援引的先例联系在一起。
?３?如水电气铁路等产业。
４?工业同业者联盟
５?美国宪法第一条第八款对国会“管理合众国与外国、州际及与印第安部族间贸易的授权”。
?６?第十四修正案旨在提供保证公民天赋权力和自由免受各州侵害，他基本是一个人权宣言。
