目前，关于侵权行为违法性问题的讨论都是从侵权行为的构成要件的视角，围绕违法与过错的关系这一基本分歧而展开的。少有文章直接从“违法性”概念切入，对其进行专门的研究。因此，对于侵权行为违法性，尚有许多基本问题有待澄清：“违法性”概念有何意义？侵权行为违法性的本质是什么？如何判定侵权行为违法性？违法性有哪些类型？
任何行为，就其法律意义，都可分为违法行为与适法行为。适法行为是指，“法律所许之构成法律事实之行为也”。违法行为是指“违反法律而为法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为”。依民法理论，适法行为包括表示行为（法律行为和准法律行为）的事实行为，违法行为则包括侵权行为和债之不履行行为。区分适法行为与违法行为的实益，在于二者的法律效果不同。适法行为的法律后果是产生法律上权利义务关系，违法行为的法律后果则是产生民事责任。
侵权行为在性质上属于法律行为，违法性是法律对该侵权行为的否定性评价。因此，所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。国内法学解释侵权行为违法的含义，有二种较具代表性的不同诠释：一是肯定说：即肯定违法性有其独立的含义，如杨立新先生认为，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反法律禁止，并认为故意违反道德观念善良风俗而直接或间接加害于他人亦构成违法。张新宝先生认为，加害行为违反的“法”应作广义的理解，只要任何一个法律，包括法规、规章、法律基本原则及司法解释，包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容，加害人的行为违反了这样的法律，即是“违法”，同时也认为虽然不违反已有的法律规范，如果违反了公序良俗也属于具有违法性。二是否定说：这种观点认为，行为的违法性概念并不具有独立内涵。一方面，侵权纠纷种类繁多，侵权法不可能对各种侵权行为作集中性的列举规定，因此很难确定违法行为的独立内涵。另一方面，民事侵权行为多为过失行为，对这些行为很难判定其是否具有违法性，只能确定行为人是否有过错。所以作为责任构成要件的行为违法性概念，并不具有与过错相区别的内涵。二种诠释，彼此不同至为显然，然而相互间并未展开评论。这一现象，令人颇生疑问：既然定义“违法性”概念如此困难，为何持肯定说的学者对违法的定义又如此的一致？由此引发的问题是：违法性概念究竟有何涵义？其本质是什么？
在传统民法理论上，违法性问题是一个极富理论魅力的问题。围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。
主观违法与客观违法：违法，系法律对侵害行为的一种价值判断。因观察角度不同，而有主观违法与客观违法之分。“违法行为以其基于故意或过失为主观的违法，不问过失有无，惟就行为以外形以为判断者，为客观的违法”。欲了解此种区分之背景与实益，必先考察侵权行为法上“违法”概念的渊源与演变。
违法概念起源于罗马法。在罗马侵权行为发展史上，仅次于《十二铜表法》的《阿奎利亚法》（Lex Aquilia）以injura（违法）概念为基础，创设了关于物的侵害的一般原则。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，“injuria一词，一般地说，指一切违反法律的行为而言……有时与过错同义，阿奎利亚法所谈到的出于injuria造成的损害，即指此……”，一般认为，injuria一词，由in（否定，不合）和jus（法）合成，系指不法，即违反法律且无任何权利的行为（Without any right，contrary to Lay），但按其字义，injuria（违法）“有时与过错同义），又包含了过错侵害的含义，因为，”因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限……。可见，在阿奎利亚法上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中。
现代侵权行为法上，“违法”概念专指客观的违法，即仅就行为之外形所作法律上否定性评价；过错即主观的违法从违法概念中驳离出去，使得过错的认定仅系对加害人的主观意思的非难而摆脱了违法性判断的层面，从而使归责严格地遵循了以过错（主观心理状态可非难性）为责任基础的原则。从这一意义上说，违法，指外部行为是否为法规相抵触（客观要素），为客观的法律上的判断，至于支配该行为内心状态如何（故意或过失），则在所不问。有无故意过失（主观要素），系是否可紧责的问题，与违法无关。
形式违法与实质违法：关于违法性本质的另一争论是形式的违法性与实质的违法性。形式的违法性，是指行为与明文法规相抵触，德国学者Merkel即认为，违法是指否定法，即违反客观的法秩序本身。
将违法性解释为违反实定法规，易于理解，亦无错误。但是，形式的违法性没有说明违法的实质，人们不能不进一步追问：“法规范为何允许这样行为而禁止那样行为？”于是，便出现了实质的违法论，它是用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的。依照其依据不同，又有“实质规范违反说”与“法益侵害说”两种。实质规范违反说认为，违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的，德学者M.E.Mayer认为，违法是指“与国家承认的文化规范不兼容的态度。”日本学者小野清一郎主张，违法性的实质，是“违反国家法秩序的精神、目的。对这种精神目的的具体的规范性要求的违反。”团藤重光指出，违法性从实质上说，即对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。我国学者李宜琛先生亦持此种观点，认为“违法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为也。”法益侵害说则认为，违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。德国学者Liszt认为，实质的违法性是“侵害社会的举动”，是“对法益的侵害与威胁”，日本学者牧野英一认为，违法性的实质是“反常规的行为”，即“违反公共秩序及善良风俗。史尚宽先生亦持此种观点，指出“违法行为者，法律加于行为之不利益结果之违法或有过失行为”并认为，“实质的违法性，虽未违反特定之法规，然其行为自法律全体目的精神言之，则为违法，”并认为“故意以违背善良风俗之方法加害于他人之行为，可解释为实质的违法性。”
“实质规范违反说”、“法益侵害说”，是关于实质违法的两种基本的观点。“实质规范违反说”一方面受到“形式违法论”的影响，同时又发展了“形式违法论”，强调了“违法”之“法”应作广义的理解，但是，什么是“法秩序的精神目的”，什么是作为法秩序基础的社会伦理规范，其内容并不明确。而且，“实质规范违反说”只说明了违法性是对实质法规范的违反，而没有考虑违法的类型和违法行为应承担民事责任的实质根据。而法益侵害说则在“实质规范违反说”的基础上再推进一步。法益侵害说的理论与实践意义在于，它为侵害行为承担民事责任提供了合理的法治根据，行为不仅因为它违反了法规范，而在于它侵害了法律所要保护的实质内容，才负损害赔偿的民事责任，这个法律所要保护的实质内容在理论上即称“法益”（即法律所要保护的利益）。可见，在对违法性本质的探求上，其逻辑顺序可表现为“形式违法论”→“实质规范违反说”→“法益侵害说”。因此，笔者认为，法益侵害说更深入地阐明了违法性的实质。
那么，如何看待形式违法与实质违法的关系？对于违反法规侵害他人权利的行为而言，形式的违法性与实质的违法性，是相对应的概念，而不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的和实质的、内容的角度说明违法的性质。但是，从范围上看，行为在形式上违法未必在实质上违法，比如汽车虽闯红灯，但并未撞伤行人；只有行为形式上违反了保护他人的法律才构成实质违法。行为在实质上违法亦未必在形式上违法，只有行为侵害了法定权利时才构成形式的违法；行为侵害了特定利益，若此种利益未有明文法律保护，则不构成形式的违法。侵权行为法的基本机能在于损害之填补。若无权益之损害，则无损害赔偿民事责任适用余地。一个行为仅在形式上违法但没有侵害他人权益或产生损害后果，则无须承担赔偿责任从而也不成立侵权行为。因此，侵权行为的违法性应解为实质的违法性较为恰当。
实质违法论在今天的侵权行为理论中主要具有以下三方面的意义：第一，实质的违法性概念提供了侵权行为类型化的依据。对于形式的违法性而言，毁人财物和伤人身体是一样的；对于违反法律明文规定而言，冒用他人名称，使用他人肖像也无不同。然而，毁人财物仅造成财产上损害，伤人身体则既产生财产上损害，也产生非财产损害；侵害名称权须仅以故意为要件；而侵害肖像权则无故意要件的限制，过失亦可构成侵权。毁人财物仅须为损害之赔偿，而冒用他人姓名除赔偿损失外，尚须赔礼道歉。由于实质违法很大程度上决定了侵权行为所生损害后果、侵害责任的成立、责任的范围及责任的形式，从而为侵权行为理论上归类和实践中适用提供了依据。第二，实质违法的概念扩大了侵权行为法保护的范围。形式违法仅指违反法规侵害他人权利的行为；实质违法，除此之外，还包括违反善良风俗侵害他人利益的行为。一般认为，侵权行为法不是权利确认法，而是权利保护法，只有在其它相关法律对各种利益加以确认形成权利，且这种权利受到侵害的情况下，才能适用侵权法予以补救。但是，现代社会生活领域高度科学化、技术化，且交易十分频繁，有待法律保护而未能取得权利地位的利益大量增加，如盗录他人声音，在网上转载他人作品等。法律有时而穷，不可能对社会生活中的各种利益一一作出确认，且社会生活中新的利益会不断涌现。因此，侵权行为若仅以法律明文确定的权利为保护对象，显然不利于保护个人权益和维护社会安全。而实质违法概念则能满足侵权对个人权益予以充分保护的要求。德国法系一般皆采实质违法概念，以权利、利益为保护对象。惟日本民法以“权利侵害”为要件，但后来判例学说均有发展，即从形式的违法发展为实质的违法。我国《民法通则》第106条规定侵权行为的侵害对象是“财产”、“人身”。依法意解释，一般认为“财产”、“人身”非仅限于财产权、人身权，还包括未形成对权利的财产和人身利益。司法实务中也对利益的侵害予以救济。因此，我国民法系采实质违法的概念，不分权利、利益一体予以保护，从而扩大了侵权行为法的保护范围，实现了对个人权益的充分保护。第三，实质违法的概念对于正当化事由理论的形成与发展起着决定性的作用。从形式的违法而言，打击正在行凶的暴徒、因救火急需破门而入，也侵害了他人财产权。但依正义观念，上述行为，或是正当防卫、紧急避险，或是执行法令，都应当是法律所允许的，形式的违法显然无法解释这一问题。而实质的违法概念则能提供合理的解释，因为尽管行为与一般的禁止规范发生冲突，并造成了权利侵害，但在具体情况下，为了保护更重要的法益，它被认为是可接受的。因此行为也将不受到法律的否定性评价。因此，正当化事由的基础是实质违法的概念。
行为违法与结果违法：行为的违法与结果的违法是近来关于违法性的实质又一激烈争论。传统的违法性理论系采结果违法说，即认为凡侵害他人权益而生损害结果，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧人房屋，即属违法，除非在例外情形下因某种事由阻却其违法性。结果违法说将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补，所以违法性是对法益的侵害，现实产生损害后果便具有重要意义。这种损害“结果”便是法律对侵害行为予以否定性评价的依据。从法律角度而言，加害行为之所以被非难而具违法性，乃是因为其肇致对权利侵害的“结果”。
行为违法说认为仅有侵害权利之事实尚不能认定违法，其违法性的成立，还须以行为未尽法律要求的注意义务为必要。换言之，若行为人已尽其社会活动上必要注意时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具有违法性。比如，某个电车司机在按照交通规则驾驶时，伤害了一个在路边攀车的人，即使产生损害结果，但其行为并不构成违法。
结果违法说与行为违法说的基本分歧在于，二者对于违法性判断的根据有着不同认识，前者以加害行为产生的损害结果为判断依据，凡有权益损害之结果便征引违法性，不考虑行为是否有过错的问题；后者以加害行为本身为判断根据，并检视其是否违反应负的注意义务而认定违法性，违法性判断以过错的认定为前提。可见二者在思考方法上显然有别。由此亦影响侵权行为法理论构造，结果违法说以违法性、过错为侵权责任独立要件，行为违法说则必将违法性与过错合在一起加以判断。在实务上，二者可能不会产生不同判决结果，但在适用法律和理由构成上则有很大差别。在上述“电车司机致伤攀车路人”一案中，依行为违法说，则司机已尽社会相当注意义务而不具备违法性，但因路人严重“自甘冒险”行为而阻却其违法性。
依行为违法说，违法评价的根据包括客观方面（损害结果）与主观方面（注意义务之违反），即主观方面的因素也影响违法性的成立，如此则有悖于上文所述客观的违法性论（如果上文分析能够成立的话）。因此，笔者认为，为实现违法性客观评价，须坚持违法性判断根据的客观性，即采结果违法说。理由如下：首先，法律的目的是保护客观的生活利益，侵害此种利益则违反法律的目的，即违法。至于行为主观意思状态只是行为人是否应承担责任的依据，而不应成为违法评价的依据。其次，依实质违法论，既然违法是对法益的侵害，主观方面就不应成为违法评价根据，因为行为人的主观状态为何并不能改变行为的客观损害后果。再次，成立侵权民事责任固然须考虑行为人主观过失，但主观有过失的行为人，也须在客观上存在应当承担责任的情况，违法性正是对这种情况进行独立的判断。最后，结果违法说，使违法判断与过错认定相区别，理论上较为科学，实务上也便于法律的适用。
违法性判断：违法性的判断，意味着法律对于行为的否定性评价。关于违法性判断，需要区分几个概念：一是判断的对象，二是判断的基准，三是判断的根据，四是判断的自身。如果上文关于违法性的本质的分析能够成立，则违法性判断的对象是外部之行为，判断的基准是实质的法益侵害，判断的根据是行为所致的损害结果。而违法性判断自身是解决如何认定行为的违法性问题。
一般而言，一项行为产生了损害他人权利或利益的结果，依法益侵害的基准，即表明这项行为具有违法性。但执行死刑、医生给病人动手术也产生损害他人人身权的结果，因救火急需而毁坏门窗也产生损害他人财产权的结果，依上述逻辑便也具有违法性。但上述行为显然是社会所必要的行为而不应为法律所禁止。此项矛盾，如何解决？
原来，在法秩序中，不仅有禁止规范（禁止为一定行为），同时也有允许规范（可以为一定行为）。从法益侵害的观点来分析，则可以分为两个方面：一是法秩序禁止何种法益侵害，二是在法益发生冲突时，法秩序允许何种法益优先。后种允许性规范在一定情况下会取消前种规范的禁止性。这类允许规范就表现于正当化事由，它是作为某些禁止性规范的对立面而发挥作用，从而阻却了形式上违反该类规范行为的实质上违法性。这种使加害行为正当化的事由，在大陆法上一般称为“违法性阻却事由”。
违法性阻却事由，系指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。现举例如下：（1）权利行使行为。因正当行使民事权利，并无损害他人目的，却导致他人损害的某些事由，阻却其违法性。例如行使留置权而扣留以及变卖被留置物；监护人为了被监护人的利益而处分后者的财产；农民施用农药灭虫，致使走入其地的他人牲畜采食有药植物而中毒死亡。上述行为，尽管均致人损害，但其违法性却已被阻却。但应当注意，权利滥用不属于正当的权利行使。（2）受害人允诺。在下列要件，受害人的允诺，阻却加害行为的违法性：①受害人有处分权；②受害人有意思能力；③允诺充分意思表示要件；④加害行为不违反禁止性规范。《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害场合，如果能证明损害系由受害人故意造成，不负责任。此项故意，与允诺等同。（3）无因管理。无因管理行为，虽属干涉他人事务，但其助人救难的社会能力，使法律免除其违法性（《民法通则》第93、109条）。（4）自力救济行为。正当防卫、紧急避险和法律允许的自助行为，阻却其违法性（《民法通则》第128、129条）。（5）权限行使行为。公务员行使法律赋予的权限，例如拘捕人犯、罚款、执行死刑，均阻却其违法性。
因此，违法性的判断需要经过两个过程：一要看行为是否产生损害结果，二是看该行为是否具备正当化事由。如果行为侵害了他人权益而无正当化事由则成立违法性，如果行为虽侵害他人权益但有正当化事由则不成立违法性。
违法性阻却事由不同于抗辩事由。抗辩事由是英美法的概念，是指被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。其外延十分宽泛，包括（1）主张责任不成立的事由如正当防卫、适当的紧急避险等；（2）主张责任免除的事由，如不可抗力、意外事件等；（3）主张责任减轻的事由，如受害人或第三人与有过失等。而大陆法上违法性阻却事由概念系指行为不成立的事由，根本不存在责任免除或减轻的问题。所以违法性阻却事由与抗辩事由明显有别，不可含糊。
须指出，违法性判断并不同于损害事实判断。后者是事实判断，目的在于确定行为是否在客观上产生损害结果；前者是法律上价值判断，目的在于确定产生损害结果行为是否违法。违法性的判定也不会不适当地给行为强加责任，因为并不是一理行为侵害了他人权益，就应认定该行为具有违法性，而还应考虑是否存在正当化事由阻却其违法性从而使责任并不成立。因此，有学者认为“违法行为与损害事实相混淆了，而且极易导致不适当地给行为人强加责任的结果”，此观点是否颇值商榷？
“违法性”是一个开放性类型概念，民法学尚不能穷尽地列举它的一切特征。就方法论而言，应当面向案型归纳类型，使之具体化，以有助于适用。其基本类型有：（1）侵害权利型。侵害民事权利，是侵权行为违法性要件的基本类型之一。只是《民法通则》用语，有的直接称侵害权利，有的称侵害财产、人身。有的称给“合法权益造成侵害”，还有的仅称“造成损害”。因此此型应当划分为两个亚型。①侵害权利。侵害物权、知识产权、人身权当然具有违法性。债务人不履行义务而侵害相对人的债权虽属违约行为，然而若第三人侵害债权，仍可构成侵权行为。例毁损出卖或者出租标的物、诱使债务人不履行债务等。②侵害法益。从《民法通则》第5条、第106条第2款、第117、119、122条乃至第123、124、125、126、127等条的规定看，权利之外法律予以保护的利益受到侵害，也具有违法性。例如最高人民法院在一批复中予以肯认的遗属对于死亡人的名誉利益[关于吉文贞（艺名荷花女）案]即是。此外，该书以为，受害人胜诉后所支出的律师代理费、身体和健康受伤害所致的精神利益等也属法益。对于法益的解释。宜从体系因素出发，以利于对法益的充分保护。（2）违反法规型：①违反民法的强制性规范，例如《民法通则》第5、7条、第18条第1、2款、第49、58、59第、第66条第2款及第67条、第80条第3款、第81条第4款、第91、100、101、102、103等条，均含有强制性规范。如果违反，即成违法。②违反刑事法规，尤其是实施《刑法》分则所规定的侵害公民人身权利、民主权利罪以及侵犯财产罪，即当然具有违法性。违反其他规定亦同。③违反管理法规，例如违反产品质量管理、食品卫生管理、治安、消防等法规，即具有违法性。此类法规不胜枚举，凡违反其中保护民事权利和法益者，即具违法性。（3）故意违法型：①故意以违背公序良俗方式损害他人利益，例如实施不正当竞争行为、医生延误治疗病人等，应认为它们具有违法性。②滥用权利，滥用权利行为具有违法性，自不待言。
其它类型有：（1）依加害事故划分的类型。在产品责任事故、企业伤亡事故、交通肇事事故、污染环境事故、医疗事故等，其违法性要件被进一步具体化。以产品责任事故为例，其违反瑕疵说明义务的违法性，即须取向于规范意旨斟酌损害的严重性、说明的可能性、消费者的知识、经验、当事人的职业、回避的可能性、预见的可能性等因素，而为判断。（2）不作为样态。凡依法或者依交易习惯有实施一定的积极行为、提供安全指示或者措施义务者，当未实施该行为而致当事人发生损害时，即具有违法性。上述产品责任即是。
应当说明，以上关于违法性的类型，只是学说上为了便于适用而提出的。各个类型之间，难免有交集竞合情事，尚有待进一步归纳整合。
上文的分析表明，违法性是法律对加害行为之外形依其所生之损害结果所作实质的否定性评价。其判断对象为外部之行为，其判断基准为法益之侵害，其判断根据是行为所致之损害结果，其判断步骤为：一是看行为是否产生了权益侵害的损害结果，二是看行为是否具备真正当化事由，以及违法性阻确事由，违法性的类型的分析。在侵权行为法中，应将违法性作为独立的构成要件。
宜昌市中级人民法院 ：胡振元
