2002年10月，亿房公司取得亿房文字及图形（指定颜色）注册商标专用权，商标注册证号为1955752，核定服务项目第38类即电信类。2003年9月，亿房公司委托被告三七二一公司的指定代理商劲捷公司在3721网站注册了企业实名亿房，使用期限为两年，并约定了双方的权利义务及争议的解决方式等。其中亿房公司即甲方的权利与义务为：甲方同意并愿意遵守《网络实名服务条款》，甲方申请注册的实名应符合《网络实名注册规范》。亿房网站提供的服务为房地产动态、新房信息、二手楼市等。2003年10月，王俊通过劲捷公司向3721网站注册了亿房网网络实名。并与其www.027house.com网站链接，该网站提供的服务为房屋信息等。原告起诉后，王俊收到三七二一公司的暂停服务的通知。亿房网网络实名已暂停使用。三七二一公司《网络实名服务条款》第1-2条载明，网络实名是由三七二一公司提供的一种互联网服务，即上网用户输入的一个名称，将该用户直接引导到一个与之对应的网站、网页、URL或e-mail地址；或是注册者注册的在网络实名服务中实现直达的关键词。《网络实名注册规范》载明，注册网络实名仅表示申请者通过申请注册享受一段时期的网络服务，并不意味着申请者将因此获得此名称在法律意义上的所有权。当上网用户输入亿房实名时，浏览器将在一个单独的窗口中直达亿房WWW.FDC.COM.CN 网站/网页（原告开办），同时还在另一个窗口中显示带有“亿”字的关联网络实名的列表，并在列表的第一行显示该网站实名。当上网用户点击亿房网网络实名时，浏览器只显示亿房网网络实名所指向的www.027house.com网站。另外，王俊的www.027.house.com网站使用的图标与亿房公司注册的亿房商标所保护的图标在图形设计、颜色上有明显区别。
原告亿房公司以被告三七二一公司、被告王俊注册亿房网网络实名，利用原告亿房商标和所经营的“亿房网”的知名度，误导用户进入王俊经营的武汉房屋信息网www.027house.com的行为共同侵害了原告的注册商标专用权，造成原告客户资源的流失，给原告造成了巨大经济损失为由，依据《反不正当竞争法》的相关规定，请求判令被告三七二一公司注销被告王俊在其网站注册的亿房网网络实名；判令王俊停止使用亿房网网络实名，终断武汉房屋信息网www.027house.com与该网络实名的链接；判令两被告在3721网站显著版面登载向原告的致歉声明，说明注册使用亿房网网络实名侵害了原告的注册商标专用权；判令两被告共同赔偿原告经济损失100,000元。
本案是一起新类型的知识产权案件，值得探讨的法律问题有三：1、什么是网络实名，以何种规范来界定网络实名的性质和作用；2、本案法律关系的性质究竟商标侵权还是不正当竞争；3、以何种标准判断两被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权。
二、裁判要旨
（一）关于网络实名的性质和作用的问题。我们认为，网络实名是由三七二一公司在中国大陆首次向公众提供的一种互联网服务，本案的原被告均是三七二一公司的客户。因此，在国家没有统一标准和规范的情况下，对网络实名的涵义及其性质的认定，只能依照三七二一公司向公众包括亿房公司和王俊在内的网络用户提供的《网络实名注册规范》进行解释。这是审理本案的基础。根据该注册规范，网络实名是申请网络实名注册者实现直达其网站的关键词，仅是网上服务，不具有法律意义上的权利。互联网上的浏览器也只有在安装了三七二一公司的插件（网络实名软件），缴纳服务费后，网络实名的关键词搜索服务功能才能实现。网络实名的申请者在获取3721网站的网络实名服务后，就意味着接受了该公司的《网络实名服务条款》和《网络实名注册规范》。按上述文件所载明的解决争议方式，即当申请注册唯一网络实名时，为了验证其唯一性；或者他人已对注册的网络实名产生争议并要求复议时，三七二一公司有权要求申请者/注册者或争议双方提供能够证明自己拥有该名称合法使用权的证明材料，包括但不限于企业营业执照、商标注册证书、商标注册受理证明、网站名称注册证书等。任何一方如果不能在七个工作日内提供此类证明材料或证明材料不完整、不真实，将被视为不拥有此名称的合法使用权，3721网站有权拒绝向其提供该网络实名服务。三七二一公司根据其规则，已函告王俊，要求其修改网络实名或放弃该网络实名的使用权，王俊选择了放弃亿房网网络实名。三七二一公司已按包括亿房公司及王俊认可的相关规则履行了义务。
（二）关于本案法律关系的性质问题。原告亿房公司认为三七二一公司向王俊出售亿房网网络实名及王俊在互联网上使用亿房网网络实名，共同侵犯了原告亿房公司商标专用权并构成不正当竞争，并且认为商标侵权行为和不正当竞争行为构成竟合。庭审中，亿房公司主张两被告的行为侵犯了它的注册商标专用权。这就限定了本案的法律适用。
从法律规定和法理上讲，本案是否存在商标侵权行为和不正当竞争行为的竟合问题，值得探讨。反不正当竞争法是市场经济的基础性法律，在西方国家有“经济宪法”之称。根据我国反不正当竞争法第二条的规定，不正当竞争行为是违反该法的规定、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为，共有11类23种。笼统地讲，任何商标侵权行为都是不正当竞争行为，但不是任何商标侵权行为都是反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。必须用上述11类23种行为进行界定。在我国，假冒他人的注册商标的行为是市场交易中损害竞争对手的法定的不正当竞争行为之一，它是经营者未经注册商标所有人的许可，擅自使用与注册商标相同或近似的商标，以引起他人误解，从中获取利益的行为。我国反不正当竞争法在侵权认定上与商标法有所不同。对于商标侵权，被控方在相同或者类似产品所使用的标志，只要与权利人的注册商标相同或者相似，就可认定为侵权。不正当竞争行为在侵权认定上要复杂一些。一般来说，反不正当竞争法所保护的并不是某项特定的权利，它所保护的是公平有序的市场竞争秩序。只有在权利人确实因行为人的不当行为使自己在市场竞争中处于不利地位、实际利益受到损害的情况下，侵权才能构成。具体到本案，就假冒他人注册商标行为而言，要受到商标法与反不正当竞争法的双重规制，是一种并存式的法条竟合。法律适用的基本原则是同时适用。但在商标侵权法律关系中，反不正当竞争法是一般法，商标法是特别法。因此应优先适用特别法即商标法的规定来调整本案的法律关系。即使本案原告不主张适用商标法，而是主张适用反不正当竞争法来调整本案的法律关系，法院也应适用商标法来解决本案争议。
（三）关于三七二一公司为王俊注册亿房网网络实名和王俊使用亿房网作为www.027house.com网站网络实名是否构成侵犯亿房公司亿房注册商标专用权的问题。我国商标法规定相关公众是商标是否侵权的判断主体，所谓相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。就本案而言，其相关公众应为在互联网上需要接受房屋信息服务的网络用户。认定商标相同或者近似应按照下列原则进行，一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。这就决定了法官在商标侵权案件中的判定眼光和尺度。本案中，亿房公司注册的亿房文字加图形（要求保护色彩）商标属服务商标。服务商标是提供服务的经营者为了将自己所提供的服务与他人提供的服务区分开来而使用的标志。亿房商标核定服务项目为38类，属于电信类。商标注册证核准其主要服务范围是：电讯信息；电子信件；电子邮件；计算机辅助信息和图像传送；计算机辅助信息与图像传输；计算机终端通讯；调制解调器出租；信息传输设备出租；信息传送；信息传送设备的出租。该类的定义为：至少能使两人之间通过感觉的方式进行通讯服务。该类服务包括：1、能使一人与另一人进行交谈；2、将一人的消息传递给另一人；3、使两人与另一人进行口头或视觉的联系。王俊是以亿房网为网络实名，以www.027.house.com网站提供信息服务，信息服务的内容为租房信息、求租信息、售房信息等。王俊在3721网站注册的网站名称，网页设计，栏目设计，服务内容均是房屋相关信息的提供。王俊的亿房网及与此对应的www.027house.com网站服务类别与亿房公司的亿房注册商标的服务类别不同。并且，原告在3721网站以亿房实名提供的服务内容与其注册商标的服务类别不相符，亦未提供亿房文字加图形商标属于有一定影响力和知名度的商标的证据。原告虽将亿房作为网络实名予以注册，但点击该网络实名时，浏览器将自动链接到原告的WWW.FDC.COM.CN 网站，亿房网实名只是在另一个窗口显示。只有在进一步点击亿房网后，该网页下的相关内容才得以显现。不点击亿房网，只能浏览亿房网页下的内容。因此，亿房网网络实名的使用不可能使相关公众在原告商标注册服务的范围内产生误认，两被告的行为不构成侵权。
综上所述，原告亿房公司是注册号为1955752号亿房文字加图形商标的商标注册人，其注册商标专用权应在该商标核定服务项目第38类即电信服务类予以保护。亿房公司以亿房商标作为WWW.FDC.COM.CN 网站的网络实名，其网上服务内容不在该商标核准服务的范围内。因此，王俊以亿房网实名所提供的服务与亿房公司以亿房实名在网上提供的服务不构成商标法意义上的类似服务。三七二一公司为王俊注册亿房网网络实名及王俊使用亿房网网络实名的行为没有侵犯原告的注册商标专用权，原告亿房公司的请求不能成立。依据《中华人民共和国商标法》第五十一条等的规定，判决驳回了原告亿房公司的诉讼请求。
亿房公司不服上述判决提起上诉后，撤回了上诉，按原判执行。
覃兆平
