当事人双方签订的商品房认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购协议应当认定为商品房预售合同，具有商品房预售合同的效力。商品房开发企业违反商品房买卖合同的约定，并不具有商品房预售许可证的，应当认定合同无效，出卖人应当返还买房人已经交付的购房款，并支付购房款利息。
［案例索引］
一审：山东省垦利县人民法院(2008)垦民初字第487号民事判决书（2008年9月27日）
［案情］
原告：张某，东营市东营区人。
被告：某房地产开发公司。
2008年6月份，原告张某与被告某房地产开发公司签订一份《认购协议》，约定由原告认购被告开发建设的商品房一套，协议对该套商品房的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、违约责任等进行了详细约定。并约定在签订协议后，原告向被告支付60 000元购房款。协议签订当日，原告向被告支付购房款60 000元。
张某于2008年7月份诉至垦利县法院称，原、被告之间签订的《认购协议》应当认定为商品房买卖合同，而被告至今未取得商品房预售许可证明，在签订《认购协议》当时被告亦未向原告明确告知无预售许可证明，因此该认购协议应由人民法院确认无效，并要求被告依据《合同法》的有关规定返还原告已经支付的60 000元购房款并赔偿原告因此受到的经济损失。
被告某房地产开发公司辩称，原、被告双方签订认购协议及支付房价款均经过双方认可，即使被告没有取得商品房预售许可证也不影响认购协议的效力，应当驳回原告的诉讼请求。
［审判］
垦利县法院经审理认为，原、被告之间于2008年6月份签订的《认购协议》，对原告所购买的房屋进行了详细约定，同时约定了房屋的单价及总价款，原、被告双方就购买特定房产达成了一致意思表示，因而该《认购协议》具备了相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容，同时原告根据双方的约定支付了总房价款的30%即60 000元作为购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定该《认购协议》为商品房买卖合同，但因该特定房产尚未建成，该《认购协议》实际应为商品房预售合同。经法庭调查，被告至今未取得商品房预售许可证，根据法律规定出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故原告要求认定原、被告之间签订的《认购协议》无效的诉讼请求符合法律规定，应予支持。合同无效，因该合同取得的财产应当返还，给对方造成损失的并应当赔偿损失，故原告要求被告返还支付的60 000元购房款及赔偿374元利息损失的请求符合有关法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决原告张某与被告某房地产开发公司签订的《认购协议》无效；被告某房地产开发公司于判决生效后10日内向原告张某返还购房款60 000元，并赔偿利息损失374元。案件受理费1 360元，减半收取为680元由被告某房地产开发公司负担。
该案宣判后，双方当事人在法定期限内均未上诉，判决已生效。
［评析］
本案涉及的是房地产市场中购房人与房地产商所签订的认购协议的效力认定问题。商品房认购书即认购协议广泛存在于商品房交易实践中，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中第一次将认购书的概念提到法律规范的层面，但由于该条款的规定过于原则，学界对此众说纷纭，审判实务界更是难于操作。笔者结合该案例简单探讨一下商品房认购协议的定义、内容、性质及其效力等问题。
一、 认购协议的概念
商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。具体来说，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在签订认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。
二、 认购协议的性质及其与商品房预售合同的关系
对认购协议的法律性质的认识存在担保说、合同说、意向说、附条件的民事法律行为说和预约说等。笔者认同预约说。认购协议的合同性质为预约合同，是一份独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。认购协议与正式的预售商品房买卖合同的关系实质上为预约与本约的关系。首先，认购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合《合同法》第二条关于合同的定义，为独立合同。认购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，认购协议应当认定为有效。其次，认购协议主要是对签订正式买卖合同的相关事宜进行约定，并非直接确认预售商品房买卖的结果，认购协议在通常情形下不能等同于正式的买卖合同。第三，认购协议系诺成合同。当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，当事人双方意思表示一致，合同即告成立。合同成立后，双方当事人均应按照合同的约定履行义务，享有权利。
三、 认购协议的法律效力
关于认购协议的法律效力存在两种观点：必须磋商说和必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦缔结认购协议，双方就负有在未来某个时候为达成买卖合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结买卖合同进行了磋商，即履行了预约义务，而最终商品房预售合同是否缔结成功则非其所问。必须缔约说则认为认购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则认购协议毫无意义。笔者认为应视个案情况进行认定：
（1） 如果认购协议内容尚不包括预售买卖合同主要内容，采用必须磋商说较为合理，因为双方对买卖合同主要内容仍未达成共识，认购书只能约束双方在约定时间内就订立买卖合同尽到诚信义务的磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。双方经诚信磋商后难以达成一致的，任何一方不应视为违约；反之则可要求其承担责任。
（2） 如果认购协议已包括买卖合同的主要内容，采用必须缔约说较为合理。在商品房认购书确定房号、价格、面积等购房合同成立的条件时，应当认定其合同效力。认购协议未尽事宜，完全可以通过合同漏洞填补的方法确定，开发商即负有为认购人保留预订的商品房的义务。需要注意的是，只有在售房人拒绝履行洽谈签约义务时，买受人才有权请求法院强制其将房屋出售给自己。
（3） 《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所，基本状况，销售方式，价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水绿化等配套基础设施的交付承诺及其权益责任、办理产权登记有关事宜，解决争议的方法及其违约责任等。如果认购书内容具备上述规定的买卖合同主要内容，且房地产开发商已按约收受购房款，此认购书应直接认定为买卖合同，双方可按认购书中主要内容直接履行并要求对方为相应的履行义务。
（4） 预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购协议，这种做法被称为内部认购。根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同。
四、 该案合同无效的缘由
本案中，合同当事人双方签订的认购协议具备了合同的主要内容，且房地产开发商收受了购房者交付的部分房款，应当认定该认购协议具有房地产预售合同的效力，故应把商品房认购协议看成是一种已经成立的协议，否则，收取购房款就没有合法的依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。 该条司法解释实际是将认购协议已经实际履行或者部分履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的行为视为违反本约。该司法解释也同时表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购协议视为购房合同。
对于本案中商品房认购协议被认定为商品房买卖合同，而该份买卖合同为什么又被认定为无效合同，其法律依据是什么呢？根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品现售和商品房预售。对于房产开发公司应满足何种预售条件，我国《城市房地产管理法》及《商品房预售管理办法》均作出了明确规定。《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一） 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二） 持有建设工程规划许可证；（三） 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四） 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。以上为开发商预售商品房所必须满足的预售条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此规定可知，本案中房地产公司在起诉前仍然未取得商品房预售许可证明，与张某订立商品房预售合同因此应认定为无效合同。对于无效合同，根据合同法的相关规定，已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同签订以前的状态，因此，法院依法判决被告某房地产开发公司返还原告张某购房款并加算同期银行贷款利息。
扈亭河 王兴民
