2000年4月，某市国土资源局（以下称甲方）与某公司（以下称乙方）签订了《国有土地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同）。该合同就土地的开发利用做了以下约定：一、乙方就受让的土地进行开发建设，建设项目应在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超过1年；二、乙方取得土地使用权后未按合同规定建设，应缴纳已付出让金20%的违约金；三、连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权及地上附着物。

　　2004年8月18日，甲方以乙方违反合同约定为由，作出限期缴纳违约金通知书，乙方未缴纳。9月21日，甲方向乙方下达了《解除合同通知书》，通知与乙方解除合同，无偿收回土地使用权，没收地上附着物，已交纳的土地出让金不予返还。乙方以甲方作出的《解除合同通知书》为被诉具体行政行为向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销该解除合同通知书。

　　[争  议]

　　一种意见认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《暂行条例》）第八条第二款规定，土地使用权出让应当签订出让合同，该条例第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求开发、利用、经营土地，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权。行政合同作为一种新的行政管理手段在现代行政中发挥日益重要的作用，相对于一般具体行政行为所具有的刚性特点，行政合同的一个重要特征就是它的柔性手段，即不以直接的强制力来迫使相对人就范于政府的意志，而是凭借妥协机制和利益机制的极大吸引力使相对人自愿参与和配合。本案中，甲方与乙方在自愿互利的基础上订立了土地出让合同，合同中有关违约金以及收回土地等的约定亦符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条的规定。该行政合同一旦生效，乙方无正当理由不履行合同，应当承担相应违约后果。甲方有权依据土地出让合同解除合同并收回土地使用权，且依据出让合同的约定，以解除合同的方式对乙方的违约行为所进行的“处罚”同样符合行政合同这一新的行政管理手段所追求的柔性管理的初衷。对甲方作出《解除合同通知书》的行为应予维持。

　　另一种意见认为，行政机关订立土地出让合同不应当规避其行政处罚职权的行使；当事人未按规定期限开发利用土地，不是解除土地出让合同的法定条件；行政机关以通知的形式实施的解除合同、无偿收回当事人的土地使用权等行为没有法律依据。因而，应当判决撤销该具体行政行为。

　　[评  析]

　　笔者支持第二种意见。

　　第一，签订土地出让合同不应当规避行政处罚职权的行使，对土地违法行为，行政机关应依法作出行政处罚决定。本案甲方与乙方签订的土地出让合同约定：乙方取得土地使用权后未按合同约定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。虽然以上有关违约金的计算标准以及甲方有权无偿收回土地使用权的约定符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条的规定。但依照《暂行条例》第十七条的规定，对未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。即对于土地受让方，如果未按合同约定的期限和条件开发、利用土地，行政机关应依法作出征收土地闲置费（合同中称为"违约金"），警告、罚款、直至无偿收回土地使用权的行政处罚决定，这应当是行政机关的法定职责。以上《暂行条例》第十七条明确规定了征收土地闲置费、收回土地使用权均属于行政处罚行为，行政机关应依法适用行政处罚程序作出行政处罚决定。以上案例中，行政机关仅是作出了一解除合同通知，借行政合同放弃或规避了其行政处罚职责的履行，违反了法律的明确授权。

　　第二，未按规定开发利用土地，不是解除土地出让合同的法定条件。《暂行条例》第十四条规定："土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。"。即法定可以解除合同的情形仅为不缴纳或逾期未全部缴纳土地出让金。本案中，乙方已按规定全部支付了土地出让金，因此甲方解除合同的理由并无法律依据。

　　第三，用解除合同替代行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益。甲方作出的解除合同通知书，实质是对乙方财产权利的一种剥夺，即无偿收回土地使用权，没收地上附着物，已交纳的土地出让金不予返还。依据《暂行条例》第十七条的规定，甲方应使用行政处罚程序对乙方作出行政处罚决定，《行政处罚法》授予了相对人的陈述、申辩权，对行政处罚程序进行了严格的规范。但本案中，乙方虽实质收到了行政处罚，但却没有机会行使其陈述、申辩权，这不符合现代法治理念的，也不符合法律的规定。《行政复议法》与《行政处罚法》等法律明确规定。即使在行政相对人的违法事实一目了然的情况下，行政机关的执法活动也必须保障其基本的程序上的权利，允许行将被处罚的行政相对人进行陈述、申辩、说明理由或申请听证，允许其要求行政机关按照法定程序处理、维护自己的合法权益。执法者不遵守法定程序甚至不通过一定的程序实施行政处罚，势必影响处罚结果与处罚质量。就本案说，行政机关也不了解乙方不履行土地出让合同是否存有不可抗力、政府行为以及动工开发所必需的前期工作等的原因，而这些情形恰恰是法定的"可以无偿收回土地使用权"的例外条件。可见，用解除合同代替行政处罚是不符合正当程序原则的。行政机关如果要远离诉讼，必须依法行政，而不应是通过规避法律回避自己的责任。

　　第四，本案行政机关适用法律错误。本案行政机关作出的解除合同的通知中直接适用了《合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，而《合同法》是调整平等主体之间的民事权利义务关系的，而行政合同当事人双方法律地位是不平等的。行政合同作为行政手段，应当优先适用行政法规则，弃行政法于不顾，径行适用民法规则是不允许的。

　任少华　栾秀芳